L’efficacité du contrôle de la commande publique : de la régulation à la compliance ? Quelques idées pour aller au-delà du nouveau code de marchés publics en utilisant les ressources de la loi 2022-08.
L’existence d’un système de contrôle n’est pas forcément gage d’efficacité du contrôle. Les procédures liées à la commande publique existent depuis très longtemps, pourtant leur efficacité est souvent mise à rude épreuve. La preuve, on est régulièrement conduit à des réformes. Il n’est pas nécessaire de lister ici toutes les réformes du droit sénégalais de la commande publique. La dernière en date est celle qui nous gratifie d’un nouveau code des marchés publics dont la vanité, a l’instar de toute nouveauté, est d’avoir la prétention de régler tous les problèmes que posait l’application de l’ancien texte. « Wait and see ».
Durant cette attente, j’aimerais malgré tout, dès à présent, souligner le fait que notre système de contrôle de la commande publique issu du nouveau décret, vient de rater le virage de la compliance qui, pourtant lui était grandement ouvert. C’est l’objet de ces quelques lignes qui suivent.
Il est aujourd’hui un fait avéré que la régulation et la compliance sont devenus les modes opératoires de l’action des Etats en matière de contrôle des activités publiques.
La régulation, une des formes d’action de l’Etat les plus usitées aujourd’hui, repose sur des règles et des institutions. Les institutions, qui sont sous la forme juridique originale « Autorités Administratives Indépendantes » (AAI), sont chargées de faire respecter les règles pour une bonne régulation. En fait, la régulation poursuit l’objectif de faire fonctionner de manière harmonieuse et adapté, un secteur d’activités dans lequel s’entremêlent plusieurs intérêts catégoriels. Il s’agit en général des secteurs libéralisés, les secteurs d’infrastructures (eau, électricité, communications électroniques, information) ou des secteurs exigeants transparence et équité pour une égalité des acteurs (commande publique, élections …). Au final, il s’agit pour le régulateur de maintenir l’équilibre en agissant en amont pour la prévention des déséquilibres, (régulation ex ante) ou en aval pour la correction des déséquilibres (régulation ex post). Bref, il faut entrer en guerre contre les défaillances de fonctionnement du secteur du fait du comportement des acteurs.
La compliance évoque la conformité et repose sur l’idée qu’il faut que les règles soient respectées. Pour cela, l’entreprise va mettre en place, en son sein, un dispositif permettant de montrer que non seulement elle connait le droit qui lui est applicable mais aussi et surtout, qu’elle a pris toutes les dispositions pour que son activité soit conforme à ce droit. C’est depuis la fin des années 90, dans le sillage des réglementations pour une meilleure déontologie des activités financières (loi Sarbanes-Oxley aux Etats unis puis loi française du 1er aout 2003 sur la sécurité financière), que les entreprises, au-delà même du secteur financier stricto sensu, se sont mises à s’engager dans des politiques de conformité réglementaire. Chez nous, c’est à la faveur de la réglementation communautaire de lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme que les logiques et programmes de compliance ont pénétré notre espace[1]. Aujourd’hui, la compliance est en train de devenir une réalité dans tous les secteurs. Ce n’est donc pas étonnant que la loi d’orientation sur le secteur parapublic intègre des éléments de compliance dans la gouvernance de ces entités essentielles pour les activités économiques de l’Etat[2].
Le nouveau Code des marchés publics issu du décret n°2022-2295 du 28 décembre 2022 contient un dispositif de contrôle ainsi conçu (article 141) :
« Sans préjudice des dispositions législatives et réglementaires relatives au contrôle des dépenses publiques respectivement applicables aux autorités contractantes, le contrôle des marchés publics est assuré par :
1. l’organe en charge du contrôle des marchés publics qui est chargé du contrôle a priori de la passation des marchés publics ;
2. la Cellule de passation des marchés publics pour les marchés qui n’ont pas atteint le seuil de revue de l’organe en charge du contrôle des marchés publics ;
3. les organes de contrôle interne existant au sein de l’autorité contractante qui effectuent un contrôle a posteriori dans des conditions fixées par chaque autorité contractante ;
4. l’organe en charge de la régulation des marchés publics qui effectue un contrôlele a posteriori. »
Ainsi de la manière la plus classique possible en matière de régulation, il est prévu un système qui repose sur le contrôle a priori que fait l’administration centrale et sur le contrôle a posteriori qui est l’apanage des organes de contrôle interne et du régulateur. Rien de nouveau de ce point de vue.
Le virage raté de la compliance dans le droit de la commande publique.
Le code des marchés publics postérieur à la loi d’orientation aurait été l’occasion d’introduire des éléments de modernisation et d’une plus grande efficacité du contrôle de la commande publique. Il n’est même pas besoin d’aller très loin car, on pouvait puiser dans notre droit positif. D’ailleurs le nouveau code issu du décret de 2022 ne s’est pas gêné pour puiser dans ce droit positif. En effet dans l’élargissement du périmètre d’application du code, il a tout bonnement emprunté le concept de « société publique » qui est une innovation majeure de la loi 2022-08 sur le secteur parapublic[3].
On sait que, dans l’exercice de son contrôle, l’ARMP s’est toujours appuyée sur la méthodologie des régulateurs consistant à agir Ex ante en discutant de manière très pédagogique avec les acteurs de la commande publique. Aujourd’hui aussi, les observateurs et analystes des formes d’action de l’Etat s’accordent sur le fait que la compliance est le complément ou le prolongement de la Régulation car elle permet une meilleure effectivité du contrôle Ex ante. D’ailleurs, l’analyse économique du droit a montré que, les acteurs d’un secteur économique donné « peuvent avoir intérêt à montrer par avance qu’elles obéissent à la loi dans une stratégie à long terme de réputation et de fiabilité » plutôt que de subir un contrôle sur l’application ou non d’une réglementation quelconque[4].
C’est tout le sens de la Compliance telle que développée depuis quelques années et telle qu’introduite en droit interne sénégalais par la loi 2022-08 qui a innové en matière de contrôle de la gouvernance des entités du secteur parapublic.
La démarche de la compliance, un atout supplémentaire pour l’efficience du système de contrôle.
Les règles éthiques et déontologiques d’origine essentiellement privée sont de plus en plus usitées dans le monde de l’entreprise. Ainsi, les entreprises sont de plus en plus nombreuses à promouvoir une démarche de «sûreté éthique » et de « management des risques » qui s’inscrit dans une politique globale de compliance et d’affirmation de leur responsabilité sociétale[5]. Pour rappel, la compliance est « l’ensemble des processus qui permettent d’assurer la conformité des comportements de l’entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés, aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables ». (Définition du Cercle de compliance, une association française d’étude sur la compliance).
On voit donc que ce qui est important dans la démarche de la compliance, « c’est moins de savoir si les entreprises enfreignent les règles qui s’appliquent à elles, que de savoir si elles mettent en œuvre, en leur sein, un dispositif efficace pour prévenir le risque d’infraction à ces règles. L’objectif de la compliance, c’est donc l’aménagement d’un « milieu au sein de l’entreprise » qui puisse faire diminuer tendanciellement le risque d’infraction aux règles ».
En conséquence, les entreprises ne seront plus seulement responsables pour avoir enfreint les règles qui s’appliquent à elles, mais aussi et surtout, pour ne pas avoir mis en place un dispositif efficace dans le but de prévenir le risque d’infraction à ces règles.
Les processus de compliance reposent sur des techniques et une stratégie de gestion. Des techniques préventives comme la mise en place de programmes de conformité et l’apparition de techniques alternatives aux juridictions : transaction sans reconnaissance de culpabilité, véritable alternative aux poursuites pénales. (Par exemple, sur le modèle des « deferred prosecution agreement » ou « accord de poursuite différée » du droit américain, le droit français par la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a introduit dans le droit pénal et la procédure pénale française « la convention judiciaire d’intérêt public »). La stratégie de gestion. Oui, la compliance relève aussi de la gestion car, c’est un changement de culture dans le « conduct of business », une réformation morale du comportement des acteurs et, principalement des dirigeants de l’entreprise[6].
Innovations de la loi 2022-08 sur le système de contrôle des entités du secteur parapublic par l’exigence de la mise en place d’outils et d’instruments de compliance.
La loi 2022-08 exige la mise en place, dans chaque entité du secteur parapublic, d’un dispositif de compliance reposant sur une politique d’audit interne destinée à apprécier les risques, à lancer l’alerte de façon précoce et à formuler des recommandations en vue d’en améliorer le fonctionnement.
C’est ce qui ressort de l’article 57 de ladite : les entreprises publiques adoptent et mettent en place un dispositif de contrôle interne destiné à fournir une assurance raisonnable quant à la réalisation, entre autres, des objectifs suivants :
– la conformité des procédures internes aux lois et règlements en vigueur notamment sur l’environnement, sur la parité …
– le respect de la réglementation en vigueur…
– la cartographie des risques.
On est en plein dans la compliance que le secteur financier connait depuis longtemps.
Ces innovations peuvent-elles aider à améliorer le système de contrôle de la commande publique?
Actuellement ce contrôle repose essentiellement sur la Régulation avec une propension avérée vers l’Ex post notamment la sanction sur les acteurs en défaut de régularité. Ne doit-il pas muer vers l’intégration des outils de la compliance surtout en ce qui concerne l’Ex ante, ce qui permettra au régulateur d’exercer le contrôle non plus sur la violation du processus mais plutôt sur l’effectivité des instruments et outils de compliance élaboré par l’entreprise. Il y aura ainsi un changement de rôle pour le régulateur.
Difficultés actuelles dans l’efficacité de la régulation
Pour rappel, la régulation est un contrôle externalisé, œuvre d’une structure créée à cet effet avec une autonomie réelle qui permet de se maintenir à égale distance des parties prenantes à la commande publique et dont la mission essentielle est le maintien de l’équilibre du système avec possibilité de le rétablir en cas de déséquilibres. C’est bien la mission de l’ARMP qualifié d’Autorité Administrative Indépendante (AAI) par le décret portant sur son organisation et son fonctionnement : « L’ARMP est une autorité administrative indépendante, rattachée à la Primature… .Elle est dotée de l’autonomie financière et de gestion ». Ce qui recoupe la définition des AAI prévue à l’article 2 de la loi n°2002-23 portant cadre de régulation pour les entreprises concessionnaires de service publics : « l’institution de régulation est une AAI dotée de l’autonomie financière et de gestion. Ses décisions ont le caractère d’actes administratifs; elles sont susceptibles de recours juridictionnels devant les Cours et tribunaux ».
Nous avons également déjà montré ci-dessus que, du point de vue méthodologie, la régulation repose sur la conciliation d’intérêts catégoriels en vue de trouver un équilibre. Ce qui permet de dire que qu’en régulation, il s’agit en fait d’assurer le fonctionnement correct d’un ensemble économique complexe ou d’un système politique complexe en harmonisant les points de vue et en arbitrant entre les divers intérêts en présence, aussi bien en aval pour résoudre des litiges qu’en amont pour fixer les règles du jeu et définir les équilibres souhaitables.
Aujourd’hui que la question de la légitimité de la régulation est derrière nous contrairement à la période où la régulation était considérée comme une distorsion dans l’administration, c’est plutôt celle relative à l’efficacité de la régulation qui est permanente et qui justifie donc la pertinence de ce papier entre vos mains. C’est en effet, la recherche de l’efficacité qui conduit à ma proposition d’utiliser les outils de la compliance pour une meilleure efficacité de la régulation.
Ces difficultés se posent à plusieurs niveaux. Retenons ici juste les difficultés relatives à une fonction essentielle en régulation, le suivi du respect des règles établies. Et je prends comme exemple : la difficile articulation des interventions du régulateur sectoriel et de celles de l’autorité de concurrence[7]. Comment régler les problèmes de concurrence dans l’espace UEMOA ? Qui est compétent entre le régulateur sectoriel et la commission de l’UEMOA ?
Intégrer une nouvelle logique dans la méthodologie de la régulation : la compliance
Pour rappel, la compliance est l’ensemble des processus qui permettent d’assurer la conformité des comportements de l’entreprise, de ses dirigeants et de ses salariés aux normes juridiques et éthiques qui leur sont applicables. Au plan juridique, c’est l’obligation qu’ont les entreprises de donner à voir qu’elles se conforment en permanence et d’une façon active au Droit.
Devant les difficultés à assurer l’efficacité de la régulation, on est de plus en plus conduit à la recherche d’une logique différente dans l’approche des secteurs régulés. A défaut d’avoir de la satisfaction à partir du régulateur, le curseur se déplace et fait de l‘opérateur, l’acteur central du contrôle du suivi des règles. Le régulateur continue de conserver son pouvoir de supervision du secteur : la fonction supervision jusqu’ici réservée à des secteurs très spécifiques, à savoir la banque, l’assurance et la finance, s’étend désormais à tous les secteurs d’activités régulées.
Il est vrai que la compliance est étrangère à la culture juridique française qui nous régit et qui repose sur l’idée de légalité, sur l’idée qu’il existe des règles qui ordonnent des conduites, dictent des interdits et menacent ceux qui les enfreignent d’une sanction prononcée suite à un procès. Notre système de contrôle repose beaucoup plus sur la recherche du coupable et sa sanction plutôt que sur la prévention. C’est ce qui doit changer si on applique la méthodologie de la compliance dans l’exercice de la régulation.
Par ailleurs, le droit de la commande publique sera plus facilement accepté comme un puissant levier au service d’objectifs de développement.
Fonctions de la commande publique et compliance : les achats publics, un puissant levier de développement.
On sait que l’un des principaux objectifs de la compliance est de contraindre les entreprises (certains n’hésitent pas à faire relever la compliance de la discipline des voies d’exécution) à prouver qu’elles prennent effectivement en charge la concrétisation de certains buts qui dépassent leur but traditionnel pour lequel on les a créées (Ex. : c’est pour gagner de l’argent que les entreprises commerciales sont créées). Au niveau mondial, ces buts sont : lutte contre le blanchiment, la fraude fiscale, la corruption, les droits de l’homme, la préservation de la nature …
Je demeure convaincu que le droit de la commande publique est un terreau fertile pour des objectifs autres que le simple contrôle de légalité sur le processus des achats publics. Le législateur sénégalais l’instaure pour les la promotion des femmes et pour les achats durables. Il devra revenir au régulateur de donner corps à cette noble vision de faire du droit un instrument de structuration des rapports sociaux et pas seulement un outil de contrôle des comportements des acteurs.
Le régulateur sera intéressé à déplacer la fonction contrôle sur la tête des acteurs eux-mêmes pour actionner différentes fonctions.
Levier environnemental : discriminations en faveur de de considérations environnementales dans l’octroi des contrats publics. Levier social : discrimination positive pour les entreprises qui font de la place aux personnes physiquement ou socialement défavorisées (personnes vivant avec un handicap, les jeunes, les femmes). Levier économique : discriminations positives en faveur des PME/PMI ou préférence nationale, contenu local …
Elargissement du Rôle de l’ARCOP par le contrôle sur l’existence et l’effectivité des outils ou instruments de compliance.
N’appartient-il pas à l’ARCOP d’exiger dorénavant la mise en place de ce dispositif dans toutes les structures relevant de son magistère ? Pour les opérations ne relevant pas du code de la commande publique par dérogation, il faudra peut-être exiger le dispositif aux entreprises. Les manquements aux obligations de compliance sont sévèrement sanctionnés, il serait peut être intéressant de préparer notre justice à ces questions …
En un mot, le régulateur de la commande publique devra Ex ante s’organiser pour rendre intelligible auprès des opérateurs la réglementation et Ex post il devra penser à des sanctions exemplaires dès lors que l’opérateur est pris à défaut de violation de sa propre norme, son propre plan de conformité qu’il ne peut prétendre ignorer…
Une certitude : le régulateur devra se préparer à de nouvelles fonctions notamment le contrôle de l’existence et de l’effectivité des normes et autres instruments de la compliance dans les entreprises assujetties au droit de la commande publique.
Une incertitude : les modalités de ce contrôle n’étant pas encore bien cernée, il faudra peut-être rendre effectif ces nouveaux métiers aussi bien chez le régulateur que dans les entreprises soumises au code des marchés : « compliance officer » qui serait un responsable dans un service compliance chez le régulateur et les acteurs économiques. A ce propos, la formation devient le cœur de la réussite de la compliance car non seulement, elle fait partie des sanctions infligées aux entreprises qui ne sont pas conformes mais elle est le meilleur moyen de mettre en place une « culture de la compliance » dans l’entreprise.
[1] V. not. Décision n° 26/CM/UMOA du 2 juillet 2015 portant adoption du projet de loi uniforme relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les Etats membres de l’Union Monétaire Ouest Africaine (UMOA) ; Directive n° 02/CM/UEMOA du 2 juillet 2015 relative à la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme dans les Etats membres de l’UEMOA…
[2] Cette loi date du 19 avril 2022. Son intitulé exact : Loi d’orientation relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille, de l’Etat et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique. Elle a abrogé de manière expresse la loi n°90-07 du 26 juin 1990 relative à l’organisation et au contrôle des entreprises du secteur parapublic et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique. Elle a donné à toutes les structures assujetties, un délai de 1 an pour la mise en conformité avec ses dispositions : date limite donc le 19 avril 2023.
[3]Article loi 2022-08. « Les établissements publics, agences et autres Structures administratives similaires où assimilées, d’une part, et les sociétés visées à l’alinéa premier du présent article d’autre part, sont dénommés respectivement dans la présente loi, organismes publics et sociétés publiques.
Les organismes publics et les sociétés publiques constituent les entités du secteur parapublic ».
[4] Marie Anne Frison Roche, Les outils de la compliance, Dalloz, 2022.
[5] V. Déjà en France, le Dossier consacré par la Revue Cahiers du droit de l’Entreprise n°3, Mai Juin 2012 au thème de « L’ENTREPRISE FACE AUX RISQUES » LexisNexis.
[6] Recueil Dalloz 2017 p.1619, Loi « Sapin 2 » et devoir de vigilance : l’entreprise face aux nouveaux défis de la compliance par Xavier Boucobza, Professeur à l’Université Paris-Sud (Paris-Saclay) et Yves-Marie Serinet, Professeur à l’Université Paris-Sud (Paris-Saclay). V. aussi le commentaire nuancé et prudent sur ce qui est attendu par le juge d’une entreprise en matière de vigilance « raisonnable », in le Club des Juristes par Mathilde Hautereau-Boutonnet – Professeur de droit à Aix-Marseille Université. A propos des jugements rendus en référé le 28 février 2023, par le Tribunal judiciaire de Paris qui a déclaré irrecevables les demandes formées par les associations de protection de l’environnement et de défense des droits de l’homme qui, pour contester les atteintes et risques d’atteintes résultant du projet d’exploration pétrolière et construction d’oléoduc des filiales de Total-Energies en Ouganda et Tanzanie, lui reprochaient son manquement au devoir de vigilance
[7] Répartition et exercice des compétences entre l’union et les états membres en droit de la concurrence dans l’Union Economique et Monétaire Ouest-Africaine (UEOMA), Mor Bakhoum, Revue internationale de droit économique 2005/3 (t. XIX, 3), pages 319 à 354
Professeur Abdoulaye SAKHO
Agrégé des facultés de Droit/ Institut EDGE.
Directeur du Master en Management et Régulation des marchés publics (ARCOP/ UCAD/ENA).