Art. 17. – Un Comité de Règlement des Différends est créé au sein de l’ARCOP. Il siège en fonction des faits dont il est saisi, soit sous la forme d’une Commission Litiges, soit en Formation disciplinaire. Il peut être saisi de tout différend opposant une autorité contractante et un candidat dans la phase de passation ou d’exécution de marchés publics ou de contrats de partenariat public-privé engagés avec les procédures nationales ou avec les procédures d’un partenaire technique et financier, sous réserve de dispositions particulières.
Le Comité est composé de deux chambres : la chambre des marchés publics et la chambre des contrats de partenariat public-privé.
Les membres de la chambre des marchés publics sont tous issus du Conseil de Régulation contrairement aux membres de la chambre des contrats de partenariat public-privé.
Le Président du Conseil de Régulation préside les deux chambres ainsi composées :
– la Chambre des marchés publics :
* un représentant du Ministère en charge de la Justice ;
* un représentant du secteur privé ;
* un représentant de la société civile.
– la Chambre des partenariats public-privé :
: * un représentant du Ministère en charge des partenariats public privé ;
* un représentant du secteur privé ;
* un représentant de la société civile.
Les chambres du Comité de Règlement des Différends siègent valablement et de manière indépendante, lorsque le quorum est atteint. Toutefois, en cas de besoin, les deux chambres peuvent se réunir.
Aucune chambre du Comité de Règlement des Différends ne peut valablement délibérer que si au moins deux (02) de ses membres et le Président du Conseil de Régulation sont présents ou représentés. Si à l’occasion de la convocation d’une chambre le quorum n’est pas atteint, le Président du Conseil de Régulation convoque une nouvelle réunion dans un délai maximal de trois (03) jours. La chambre délibère alors valablement, quel que soit le nombre de membres présents.
La présidence des sessions du Comité de Règlement des Différends est exercée de droit par le Président du Conseil de Régulation ou, en cas d’empêchement, par toute personne désignée à cet effet parmi ses membres par le Conseil de Régulation.
Le Directeur général assure l’instruction des dossiers des deux chambres et fait office de Rapporteur général du Comité de Règlement des Différends.
Art. 18. – Les membres du Comité de Règlement des Différends ne doivent, en aucun cas, exercer des activités ou des fonctions, détenir des intérêts ou recevoir des avantages, sous quelque forme que ce soit, incompatibles avec leur statut et tels que définis à l’article 11 du présent décret.
Lorsque le Comité de Règlement des Différends examine des réclamations ou des recours concernant des entreprises dans lesquelles les membres du secteur privé ou de la société civile ont des intérêts, ces derniers sont remplacés sur décision du Président du Conseil de Régulation.
Art. 19. – Le Comité de Règlement des Différends est chargé :
– de recevoir les dénonciations des irrégularités de toutes procédures constatées par les parties intéressées ou celles connues de toute autre personne avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics ou des contrats de partenariats public privé ; si ces faits caractérisent des violations de la réglementation relative à la passation des marchés publics ou des contrats de partenariats public-privé, le Président du Conseil de Régulation saisit, soit la Commission Litiges, soit le Comité en Formation disciplinaire, selon le cas ; si ces faits caractérisent des violations de la réglementation relative à l’exécution des marchés publics ou des contrats de partenariat public-privé, il saisit le Comité en Formation disciplinaire ; s’ils constituent une infraction pénale, il saisit les juridictions compétentes ;
– de recevoir, d’enregistrer et de traiter les recours exercés par les candidats et soumissionnaires aux marchés publics et aux contrats de partenariat public-privé relatifs à la procédure de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ;
– de recevoir, d’enregistrer et de traiter les litiges soumis au règlement amiable lors de l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.
Art. 20. – La Commission Litiges est saisie des recours relatifs à la procédure de passation ou d’exécution, dans les délais prévus par les dispositions du Code des Marchés publics, de la loi relative aux contrats de partenariat public-privé ou, le cas échéant, des procédures et règlements des Partenaires Techniques et Financiers et ayant pour objet de contester :
* les décisions d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché public ou le contrat de partenariat public-privé ;
* les conditions de publication des avis ;
* les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités et garanties exigées ;
* le mode de passation et la procédure de sélection retenus ;
* la conformité des documents d’appel à la concurrence à la réglementation ;
* les spécifications techniques retenues ;
* les critères d’évaluation.
La Commission a pour mission :
* de tenter de concilier les parties concernées sur les saisines liées à l’exécution, de statuer sur les irrégularités et violations des réglementations communautaires et nationales qu’elle constate ;
* d’ordonner toute mesure conservatoire, corrective ou suspensive de l’exécution de la procédure de passation ; l’attribution définitive du marché étant suspendue jusqu’au prononcé de la décision de la Commission ;
* de dresser des procès-verbaux de conciliation ou de non conciliation dans le cadre de la procédure de règlement amiable des litiges relatifs à l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.
Les décisions de la Commission sont immédiatement exécutoires et ont force contraignante sur les parties. Elles sont définitives, sauf en cas de recours devant la juridiction compétente ; ce recours n’ayant pas d’effet suspensif.
Le Président du Conseil de Régulation peut également saisir la Commission à l’effet de statuer sur toute irrégularité dans l’application des procédures nationales ou, le cas échéant, des Partenaires Techniques et Financiers dont l’ARCOP aurait été saisie.
Art. 21. – La Commission Litiges statue sur les litiges entre les organes de l’administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé dont le comité a été saisi.
Art. 22. – Le Comité de Règlement des Différends statuant en formation disciplinaire a pour mission de prononcer des sanctions, sous la forme d’exclusions temporaires et de pénalités pécuniaires à l’en- contre des soumissionnaires, candidats ou titulaires de marchés publics ou de contrats de partenariat public-privé ou de violation de la réglementation afférente à la passation ou à l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.
Ces sanctions peuvent également être prononcées par la Commission Litiges statuant en matière de recours.
Le montant des pénalités est fonction de la gravité des irrégularités et violations à la réglementation et des avantages que l’auteur a pu en tirer. La pénalité pécuniaire ne peut excéder, pour chaque manquement, 5% du chiffre d’affaires annuel réalisé par l’auteur de la violation constatée.
Le Comité de Règlement des Différends informe les autorités de tutelle compétentes ainsi que les autorités judiciaires des fautes commises par les agents de l’Etat à l’occasion de la passation ou de l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public privé.
| Chambre des MP en formation Litiges, membres tous issus du Conseil de Régulation | Chambre des PPP en formation Litiges |
| Composition : –Président du Conseil de Régulation -un représentant du Ministère de la justice-un représentant du secteur privé-un représentant de la société civile En cas de besoin les deux chambres peuvent se réunir | Composition : -Président du Conseil de Régulation, Président de droit du CRD -un représentant du Ministère en charge des PPP -un représentant du secteur privé -un représentant de la société civile Règles de quorum à respecter pour la 1ere convocation |
| Attributions Chambre des MP en formation Litiges : Recours (violation réglementation nationale ou communautaire ou celle des PTF sur la passation des MP) Demande d’avis Demande d’autorisation Conciliation facultative Litiges entre organes de l’administration (AC/DCMP) | Attributions Chambre des PPP en formation Litiges : Recours (violation règlementation nationale) Demande d’avis Conciliation obligatoire Litiges entre organes de l’administration dans certains cas prévus par la réglementation des PPP |
NB : une quasi unicité de régime juridique sur les recours et dénonciations dans les MP et PPP, quoique de fondement textuel différent. Autrement dit pour les recours, similitude des règles applicables par rapport :
- aux cas d’ouverture à recours,
- à la procédure applicable,
- aux délais du recours gracieux (5 jours francs et ouvrés)
- aux délais de saisine du CRD (3 jours francs et ouvrés),
- aux conditions de recevabilité des recours
- aux pouvoirs du CRD,
- les décisions du CRD (force exécutoire des décisions du CRD dans les MP et PPP),
- Les voies de recours (recours en annulation devant la juridiction administrative compétente etc.)
Toutefois à noter des différences sur :
- la personne habilitée à saisir le CRD : candidat ou soumissionnaire dans les MP (personne physique ou morale) dans les PPP personne morale de droit privé seule
- le délai de traitement des saisines : 7 jours dans les MP et dans les PPP 15 jours francs et ouvrés avec possibilité de prorogation de 30 jours pour les besoins de l’instruction du recours
- Montant consignation différent : 50.000 dans les MP, dans les PPP montant fixé en fonction de la valeur globale hors taxes du contrat PPP (250.000 si inférieure à 5 milliards, si supérieure 500.000 FCFA)
- Consignation remboursable dans les PPP si recours fondé, frais de traitement de dossier dans les MP non remboursable
- A noter pour les demandes d’avis, de conciliation, de recours contre une décision défavorable de la DCMP, il n’est pas noté de divergence substantielle entre le CMP et règlementation sur les PPP, même s’il est vrai qu’à certains égards, le CMP est parfois plus exhaustif sur certains points (exemple en matière de conciliation…)
- A retenir également qu’aussi bien la Chambre des MP et la Chambre des PPP peuvent statuer en formation disciplinaire suite à des dénonciations portant sur
- des irrégularités constatées par les parties intéressées ou celle connues de toutes autres personnes avant, pendant et après la passation ou l’exécution des MP et PPP
- des violations de la règlementation nationale, communautaire ou celle des PTF sur les MP
- des violations de la règlementation sur les PPP
Dénonciation par voie épistolaire ou postées sur le portail ou orale avec le numéro vert de l’ARCOP
En pareille occurrence, si faits sérieux corroborés par des éléments objectifs probants, le CRD ordonne à la DG d’ouvrir une enquête pour investigations sur les faits allégués
A relever que l’exploitation des rapports d’audits à postériori peut aussi mener à l’ouverture d’enquête sur décision des organes de l’ARCOP
- Ces enquêtes sont menées par des agents assermentés, membres de la cellule d’enquêtes dont les pouvoirs sont déterminés par décret (assistance de l’autorité administrative compétente lorsque la mission se déroule hors Dakar, obligation de répondre aux convocations des agents enquêteurs, inopposabilité du secret profession sauf défense, accès à tout lieux, locaux appartenant au AC etc.)
- Si irrégularités établies (violation des règles de passation et d’exécution des MP et PPP, le CRD dispose de pouvoir de sanction à l’égard des candidats et titulaires sans préjudice des autres sanctions pénales :
- Confiscation des garanties constituées par le contrevenant dans le cadre des procédures concernées dans les MP
- Exclusion temporaire ou définitive dans les MP et PPP en fonction de la gravité de la faute et des avantages que son auteur a pu en tirer
- Pénalité pécuniaire dans les MP et PPP : amende qui ne peut dépasser 5% du chiffre d’affaire annuel réalisé par l’auteur de la violation pour chaque manquement constaté
- Décision de sanctions publiée sur le site de l’ARCOP et candidats ou titulaires exclus sont inscrits dans la liste rouge
- Avec obligation pour le CRD d’en informer notamment les autorités de tutelle et autorités judiciaires pour suite appropriée.