Introduction
Le droit sénégalais des marchés publics constitue un véritable droit de la commande publique qui a vocation à s’appliquer à la préparation, à la passation, à l’exécution et au contrôle des marchés publics[1]. Il résulte des dispositions de l’article 1er du décret n° 2022-2295 du 28 décembre 2022 portant code des marchés publics[2] que ce code a pour objet de fixer les règles régissant la préparation, la passation, l’exécution et le contrôle des marchés conclus par les autorités contractantes pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services[3].
Le code des marchés publics procède, notamment, de la transposition de la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine et de la Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine[4].
Mais, malgré l’étendue du domaine d’application du code des marchés publics, les pouvoirs publics ont entendu circonscrire son champ.
En premier lieu, certaines opérations sont exclues du champ du droit des marchés publics.
En effet, l’article 3 du code des marchés publics énonce que ce code ne s’applique pas aux prestations de service concernant les services d’arbitrage, de conciliation, d’assistance, de conseil et de représentation juridiques et les services financiers relatifs à l’émission, à l’achat, à la vente et au transfert des titres ou d’autres instruments financiers ou les opérations d’approvisionnement en argent ou en capital des autorités contractantes et les services fournis par des banques centrales.
Il en est de même des contrats de travail, des travaux, fournitures, prestations de service et équipements réalisés pour la défense et la sécurité du Sénégal, engagés par les Forces armées, la Police nationale, les Douanes, la Brigade nationale des Sapeurs-pompiers, l’administration pénitentiaire, les services en charge des Eaux et Forêts, des Chasses et de la conservation des sols ainsi que les parcs nationaux, lorsqu’ils sont incompatibles avec les mesures de publicité.
En second lieu, il a été prévu des dérogations à l’application du code des marchés publics.
En vertu de l’article 3 dudit code, les accords de financement et les conventions internationales peuvent prévoir des dispositions dérogatoires au code des marchés publics.
En outre, les missions diplomatiques et consulaires à l’étranger ainsi que le service en charge du mobilier national peuvent faire des acquisitions aux enchères publiques sans limitation de prix et sans appliquer les procédures du code des marchés publics.
Par ailleurs, les autorités contractantes peuvent, pour certaines opérations particulières, écarter l’application du code des marchés publics. Il s’agit de l’acquisition de produits pétroliers destinés uniquement à l’usage des véhicules administratifs et groupes électrogènes, à l’exclusion des produits destinés à l’exploitation et de l’acquisition de titres de transport aérien et maritime pour les besoins des missions de leurs agents, l’hébergement et la restauration des participants dans les réceptifs hôteliers à l’occasion de l’organisation de sommets officiels, de séminaires ou d’ateliers. Il en est de même de la publication, par voie de presse et d’insertions publicitaires, de l’acquisition, en cas de rupture de stock, des médicaments et produits essentiels utilisés dans la médecine d’urgence et de l’acquisition de fournitures, médicaments et produits pharmaceutiques essentiels.
Enfin, les sociétés publiques en charge de l’application de la politique pétrolière, de l’exploration, de l’exploitation des ressources pétrolières et gazières, du raffinage et de la commercialisation des produits pétroliers et gaziers, de la construction, de l’exploitation et de l’entretien d’infrastructures de transport et de distribution du gaz naturel, de la production, du transport, de la distribution d’énergie électrique peuvent acquérir des biens, équipements et services sans appliquer les procédures prévues par le code des marchés publics[5].
Néanmoins, en dehors des dérogations et exclusions susmentionnées inscrites dans le marbre même du code des marchés publics, l’on a assisté à une profusion de dérogations réglementaires « hors code », souvent pour prendre en compte des besoins d’intérêt général[6].
À titre d’exemple, sous l’empire du décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014 portant code des marchés publics, le décret n° 2020-781 du 18 mars 2020 portant dérogation au code des marchés publics pour les dépenses relatives à la lutte contre le covid-19 avait prévu que les travaux, fournitures et prestations de service réalisés dans le cadre de la lutte contre le coronavirus ne sont pas soumis aux dispositions du code des marchés publics[7]. Ce texte réglementaire dérogatoire a été abrogé par le décret n° 2020-1774 du 16 septembre 2020 en vue de remettre les acquisitions concernées dans le cadre des procédures classiques édictées par la réglementation sur la commande publique.
Par ailleurs, dans le cadre de la mise en œuvre du Programme d’urgence pour l’Emploi et l’Insertion socioéconomique des jeunes destiné à promouvoir les investissements prioritaires créateurs d’emplois pour les jeunes, le décret n° 2021-691 du 28 mai 2021 a soustrait les travaux, fournitures et services réalisés dans le cadre dudit programme du champ d’application du code des marchés publics.
Il faut préciser que les rédacteurs du code des marchés publics de 2022 ont, sans doute, entendu tourner la page des dérogations réglementaires précitées.
En premier lieu, l’article 3 in fine de ce code interdit, en dehors des exclusions qu’il prévoit, des dérogations à ses dispositions.
En second lieu, l’article 153 du code des marchés publics a abrogé le décret n° 2020-876 du 25 mars 2020, le décret n° 2021-847 du 24 juin 2021, le décret n° 2021-383 du 29 mars 2021 et le décret n° 2022-1538 du 12 août 2022 ainsi que toutes les dispositions contraires.
Mais, à côté des dérogations réglementaires ponctuelles, on assiste de plus en plus à l’aménagement de régimes réglementaires dérogatoires, plus subtils, fondés sur les dispositions mêmes du code des marchés publics. Ainsi, les textes portant création et fonctionnement du COS-PETROGAZ[8], du Programme d’urgence de Modernisation des axes et territoires frontaliers (PUMA)[9], de la Délégation générale à l’Entreprenariat rapide des Femmes et des Jeunes (DER/FJ)[10] de l’École nationale de Cybersécurité (ENC)[11] et de la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des systèmes d’information (DGCSSI)[12] ont expressément classé secret défense certains de les marchés des structures précitées, ce qui leur ouvre les « vannes » de la procédure dérogatoire de l’entente directe.
Comme si cela ne suffisait pas, on a vu se développer des régimes législatifs dérogatoires au code des marchés publics, qui a le défaut originel d’un « code réglementaire ». En effet, certaines lois portant création et fixant les règles d’organisation de la Caisse des Dépôts et Consignations[13] ou autorisant la création de sociétés anonymes à participation publique majoritaire, comme le Fonds Souverain d’Investissements Stratégiques (FONSIS)[14], l’Agence de Promotion des Investissements et des Grands Travaux (APIX-SA)[15] et la Société nationale de Gestion et d’Exploitation du Patrimoine bâti de l’Etat (SOGEPA SN)[16] ont prévu que les règles de passation de leurs marchés publics sont fixées par des manuels de procédures approuvés par leurs organes délibérants ou par décret.
Le système de passation des marchés publics instauré par les manuels de procédures, qui se démarquent, en pratique, des règles fixées par le code des marchés publics, a tendance à constituer un corpus dérogatoire du droit commun des marchés publics, voire un droit spécial des marchés publics.
Or, l’article 25 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration modifiée par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 a consacré le principe selon lequel le code des marchés publics est le vecteur normatif exclusif du droit des marchés publics. De plus, il a interdit toute dérogation aux règles fixées par ledit code.
Ainsi, face au brouillard épais qui s’est emparé du paysage normatif de la commande publique, résultant de l’institution d’une diversité de régimes juridiques de passation des marchés publics, il paraît nécessaire de procéder à l’articulation entre les différents systèmes législatifs et réglementaires de passation des marchés publics pour avoir une plus grande visibilité et une meilleure lisibilité sur le droit applicable.
Ainsi, dans la présente étude, il ne s’agira pas de procéder à une analyse des règles spéciales prévues par les régimes dérogatoires ; une telle étude relèverait du droit substantiel de commande publique. Notre analyse, basée sur une approche de technique normative, adresse une la problématique relative à l’articulation des textes dérogeant à la réglementation des marchés publics avec le système juridique de gouvernance des marchés publics issu du droit national et du droit communautaire de l’UEMOA. En d’autres termes, comment concilier les régimes dérogatoires avec les principes fixés par le COA ainsi que les dispositions des Directives n° 04 et 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 précitées ?
Quoi qu’il en soit, la profusion des régimes dérogatoires au code des marchés publics constitue une tendance en droit sénégalais des marchés publics à l’origine d’une véritable désarticulation du système de gouvernance des marchés publics (I).
Mais, du point de vue de la technique normative, les dérogations tant législatives que réglementaires au code des marchés publics font l’objet d’une neutralisation juridique (II).
- Une tendance à la multiplication des régimes dérogatoires de passation des marchés publics
Les systèmes dérogatoires de passation des marchés publics ont exploré pratiquement tous les véhicules normatifs. Certains textes réglementaires ont aménagé, à partir des dispositions du code des marchés publics, des régimes réglementaires parallèles d’entente directe sont consacrés (A). En outre, le législateur prévoit de véritables entorses aux règles de passation des marchés publics (B).
- L’aménagement de régimes réglementaires parallèles d’entente directe
Certains textes réglementaires, prenant appui sur un fondement juridique assez fragile (1), ont subtilement aménagé des dispositifs réglementaires spéciaux d’entente directe.
- La fragilité du fondement juridique des régimes parallèles d’entente directe
L’instauration des régimes dérogatoires d’entente directe est assez récente dans l’environnement juridique des marchés publics. Il est frappant de constater que le premier régime spécial d’entente directe a été institué en faveur du Comité d’Orientation stratégique du Pétrole et du Gaz (COS-PETROGAZ) par l’article 8 de l’arrêté présidentiel n° 01547 du 26 janvier 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement du Secrétariat permanent du Comité d’Orientation stratégique du Pétrole et du Gaz (COS-PETROGAZ). Ce texte a classé secret défense les marchés de cette structure relatifs à ses différentes dépenses « conformément à la décision n° 242/13/ARMP du 28 août 2013 du Comité de Règlement des différends statuant en commission litiges sur la saisine de la Présidence de la République demandant le classement secret défense de certains marchés ».
Par la suite, l’article 1er du décret n° 2017-982 du 11 mai 2017, complétant le décret n° 2016-1543 du 03 octobre 2016 portant création Programme d’urgence de Modernisation des axes et territoires frontaliers (PUMA), a mis en place le même dispositif dérogatoire. Il énonce que «conformément à la décision n° 242/13/ARMP du 28 août 2013 du Comité de Règlement des différends statuant en commission litiges sur la saisine de la Présidence de la République demandant le classement secret défense de certains marchés », sont classés secret défense les marchés du PUMA relatifs à l’équipement, aux études et travaux de génie civil, électrique et informatique sur les axes et territoires frontaliers du Sénégal. Il en est de même des ouvrages spéciaux confiés par le Président de la République.
On retrouve également la même formulation dans le texte portant création et organisation de la Délégation générale à l’Entreprenariat rapide des Femmes et des Jeunes (DER/FJ). Aux termes des dispositions de l’article 22 du décret n° 2017-2123 du 15 novembre 2017 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de la Délégation générale à l’Entreprenariat rapide des Femmes et des Jeunes (DER/FJ) : « Conformément à la décision n°242/13/ARMP du 28 août 2013 du Comité de règlement des différends statuant en commission litiges sur la saisine de la Présidence de la République demandant le classement secret défense de certains marchés », sont classés secret-défense les marchés de la DER/FJ relatifs à ses équipements et contrats de prestations intellectuelles.
Plus récemment, l’article 42 du décret n° 2018-1954 du 6 novembre 2018 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’École nationale de cybersécurité (ENC) a également invoqué la décision n° 242/13/ARMP du 28 août 2013 pour classer secret-défense les marchés relatifs à ses équipements et contrats de prestations intellectuelles. L’article 14 du décret n° 2021-35 du 14 janvier 2021 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des Systèmes d’Information (DCSSI) a repris la même rédaction pour classer secret les marchés de ladite direction générale.
Il faut, dès l’abord, relever une curiosité légistique : comment expliquer que des textes normatifs portant création et/ ou organisant des structures de l’Etat cherchent à tirer leur fondement d’une « simple » décision du CRD de l’ARCOP ? En réalité, la prétendue « justification juridique » des régimes dérogatoires d’entente directe précités n’en est pas une.
En effet, pour rappel, le Secrétaire général de la Présidence de la République, par lettre du 23 août 2013, avait saisi le Comité de Règlement des Différends (CRD) d’une demande pour le classement secret-défense de certains marchés jugés sensibles, relatifs à l’escadrille présidentielle, au parc automobile spécial, aux uniformes de la garde présidentielle, à l’équipement, aux études et travaux de génie civil, électrique et informatique du Palais de la République, des Palais nationaux, des services présidentiels ainsi que de leurs dépendances.
Le CRD, statuant en commission litiges a, par une décision n°242/13/ARMP du 28 août 2013, autorisé le classement secret-défense des marchés relatifs aux domaines précités.
À l’appui de sa décision, le CRD a indiqué que « les domaines listés sont intimement liés à la sécurité du Président de la République qui doit être sauvegardée pour l’intérêt supérieur de la Nation et que la passation et l’exécution des marchés y relatifs doivent être accompagnées de mesures particulières de sécurité publique, notamment, par un mécanisme permettant de garantir la protection des informations ».
En tout état de cause, il convient de ne pas exagérer la portée de cette décision du CRD ; elle a simplement autorisé, sous l’empire du décret n°2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics, le classement secret-défense des marchés relatifs à l’escadrille présidentielle, au parc automobile spécial, aux uniformes de la garde présidentielle, à l’équipement, aux études et travaux de génie civil, électrique et informatique du Palais de la République, des Palais nationaux, des services présidentiels ainsi que de leurs dépendances, qui constituent des services relevant de l’organigramme présidentiel. Rien de plus !
Même à supposer que les acquisitions faites dans l’espace présidentiel soient considérées comme des marchés secrets, il est évident que des structures bénéficiant des régimes dérogatoires d’entente directe, comme la DER/FJ, l’École nationale de Cybersécurité et la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des Systèmes d’Information, qui constituent des entités dotées de la personnalité juridique et de l’autonomie financière, simplement rattachées au Secrétariat général de la Présidence de la République, ne relèvent pas de l’organigramme de la Présidence de la République.
Quant au PUMA, en tant qu’administration de mission, il fut d’abord rattaché à la Présidence de la République, avant de migrer au Ministère de la Famille et des Solidarités, au titre des autres administrations, à la faveur du décret n° 2024-940 du 5 avril 2024 portant répartition des services de l’Etat.
Il faut rappeler que le PUMA a déjà eu l’occasion de saisir, au mois d’avril 2019, la DCMP en vue de passer, par entente directe, les marchés de travaux de construction d’ouvrage génie civil dans la région de Fatick et d’une école élémentaire. La DCMP avait émis un avis défavorable, considérant que le rattachement institutionnel du PUMA lui faisait perdre la dérogation contenue dans la décision n°242/13/ARMP/CRD du 28 août 2013.
Par une décision n°127/2020/ARMP/CRD/DEF du 12 août 2020, le CDR a estimé que la dérogation prévue par la décision n° 242/13/ARMP du 28 août 2013 susvisée ne concerne qu’une catégorie limitativement énumérée de marchés liés à la sécurité de la Présidence de la République et de ses dépendances et ne saurait régir les activités du PUMA.
Quoi qu’il en soit, c’est à l’appui de cette dernière décision du CRD que plusieurs textes ont aménagé des dérogations au droit commun de l’entente directe.
- La portée dérogatoire des régimes parallèles d’entente directe
En droit sénégalais des marchés publics, l’entente directe constitue une procédure spéciale de passation des marchés. En effet, en vertu de l’article 77 du code des marchés publics, les marchés sont passés par entente directe lorsque l’autorité contractante engage directement les discussions avec un ou plusieurs opérateurs économiques et attribue le marché au candidat qu’elle a retenu.
A la faveur de l’adoption du code des marchés publics de 2014, l’article 76 2 a) dudit code considérait, notamment comme secrets les marchés «relatifs à la sécurité nationale et passés en vue de prévenir une menace, notamment terroriste, et plus généralement de prestataires, qui du fait de leurs prestations, accèdent à des informations ou domaines sensibles dont la divulgation pourrait porter atteinte à la sécurité et la sûreté de l’État et à son potentiel scientifique et économique ».
Ainsi, considérer, sous l’empire du code des marchés publics de 2014, que les marchés exécutés par le COS-PETROGAZ, le PUMA, la DER/FJ, l’École nationale de Cybersécurité et la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des systèmes d’information constituent des acquisitions relevant de l’espace présidentiel ne trouve aucune base dans le code des marchés publics, dès lors que ce code ne qualifiait plus ce type de marchés comme secrets.
D’ailleurs, selon l’article 77 a) du code des marchés publics de 2022, il ne peut être passé de marchés par entente directe qu’après avis de l’organe en charge du contrôle, notamment, pour les marchés de travaux, fournitures ou services considérés comme secrets ou dont l’exécution doit s’accompagner de mesures particulières de sécurité ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat l’exige, passés par les autorités contractantes autres que les Forces armées, la Police nationale, les Douanes, la Brigade nationale des Sapeurs-pompiers, l’administration pénitentiaire, les services en charge des Eaux et Forêts, des Chasses et de la conservation des sols ainsi que des Parcs nationaux.
En tout état de cause, les acquisitions des structures bénéficiant des régimes dérogatoires d’entente directe sont difficilement assimilables à des marchés conclus pour assurer les besoins de la défense nationale ou à des marchés destinés à la défense civile ou relatifs à la sécurité nationale pour prévenir une menace. Il faut préciser que l’instruction interprétative du code des marchés publics de 2014 isole comme critères permettant de qualifier un marché de secret, les besoins en armement pour l’armée nationale, la défense du territoire national ains que la sécurité et la sûreté de l’État.
Le lien qu’il convient d’établir entre les marchés secrets et la défense nationale et la sûreté de l’État est conforté par l’article 78 du code des marchés publics de 2022. Selon ce texte, pour les marchés classés secrets, un arrêté du Ministre chargé des Forces armées fixe les conditions dans lesquelles est assurée la protection du secret et des informations concernant la défense nationale et la sûreté de l’État durant toute la procédure de passation et d’exécution du marché. L’autorité contractante doit aussi préciser, dans les documents du marché, les mesures et les exigences nécessaires afin d’assurer la sécurité des informations.
En réalité, les textes réglementaires précités, ayant classé secret défense les marchés du COS-PETROGAZ, de la DER/FJ, du PUMA, de l’École nationale de Cybersécurité et de la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des systèmes d’information, sont ajoutées aux dispositions du code des marchés publics relatives aux marchés éligibles à la procédure d’entente directe, par une sorte d’extension démesurée et injustifiée de la notion de marchés secrets ; ce qui constitue précisément une dérogation au droit commun des marchés publics, à l’image des régimes législatifs exceptionnels de passation des marchés publics.
- L’instauration de régimes législatifs dérogatoires de passation des marchés publics
Les régimes législatifs dérogatoires au code des marchés publics ont, d’une part, utilisé le manuel de procédures pour fixer les règles de passation des marchés publics (1). D’autre part, dans la pratique, les rédacteurs des manuels de procédures ont mis à profit cette dérogation pour « glisser » dans ces documents des infléchissements à certaines dispositions du code des marchés publics (2).
- Le recours au manuel de procédures comme support de fixation des règles de passation des marchés publics
Le législateur a consacré le principe selon lequel le code des marchés publics constitue le vecteur normatif devant « héberger » le droit des marchés publics. Il résulte des dispositions de l’article 25, alinéa 1er du COA que les règles régissant la préparation, la passation, l’approbation, l’exécution et le contrôle des commandes, c’est-à-dire des contrats d’achats passés à titre onéreux par les acheteurs publics « sont fixées par un décret portant code des marchés publics ».
Du point de vue légistique, le style rédactionnel utilisé par ce texte révèle que la fixation des règles de passation des marchés publics dans le code des marchés publics constitue une obligation. Selon la circulaire n° 00074 SGG/SGA/JUR/SP du 22 janvier 2021 relative à l’emploi du mode et du temps dans la rédaction des textes législatifs et réglementaires, le présent de l’indicatif sert à exprimer la certitude d’une action ; son usage dans les textes normatifs vaut impératif[17]. L’emploi du présent de l’indicatif dans l’écriture normative traduit l’affirmation d’une obligation. Il s’agit de l’une des particularités du langage normatif par rapport au langage littéraire.
Le législateur a érigé le code des marchés en support normatif exclusif des règles de préparation, de passation, d’approbation, d’exécution et de contrôle des marchés publics. On peut lire dans l’exposé des motifs de la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant l’article 25 du COA que ce texte « a pour objet de faire du code des marchés publics le cadre exclusif de la réglementation de la passation des marchés ».
Toutefois, les régimes spéciaux de passation des marchés publics instaurés ont prévu des dérogations relatives au support de fixation des règles de passation des marchés. En effet, ils ont consacré l’aménagement des règles de passation des marchés publics dans des manuels de procédures approuvés par les organes délibérants ou par voie décrétale.
Il faut, dès l’abord, relever qu’à part la dérogation prévue pour les marchés passés par l’AIBD, fixée par l’article 1er du décret n° 2011-1013 du 15 juillet 2011 portant approbation des statuts de la société anonyme dénommée « Aéroport International Blaise Diagne Société Anonyme AIBD SA » et approbation de son manuel des procédures de passation des marchés, modifié par le décret n° 2011-2023 du 22 décembre 2011[18], tous les autres régimes spéciaux de passation des marchés ont été prévus par des lois.
À titre d’exemple, l’APIX a été l’une des premières entités à mettre en place un dispositif législatif dérogatoire de passation des marchés publics. En effet, l’article 7, alinéa 4 de la loi n°2007-13 du 19 juillet 2007 autorisant la création d’une société anonyme à participation publique majoritaire dénommée « APIX SA », modifiée par la loi n° 2007-33 du 31 décembre 2007 énonce que la société APIX-SA élabore un manuel de procédures qui détermine les règles applicables aux marchés conclus dans le cadre de ses activités de promotion de l’investissement, de marketing, de communication et de services aux investisseurs.
Ainsi, les dérogations prévues par la loi n°2007-13 du 19 juillet 2007 précitée sont essentiellement circonscrites aux activités de la société APIX-SA liées à la communication, au marketing, à la promotion de l’investissement et aux services aux investisseurs. Dès lors, pour toutes ses autres missions, notamment celles relatives à la réalisation pour le compte de l’État des grands travaux, APIX-SA reste soumise aux règles ordinaires applicables aux autres sociétés anonymes à participation publique majoritaire.
La Cour des Comptes, dans son Rapport public 2009[19], a estimé, s’agissant du cas de l’APIX, que si la dérogation aux règles de passation des marchés publics est posée par la loi n° 2007-33 du 31 décembre 2007 précitée « sa modalité pratique, en l’occurrence la fixation de règles par un manuel de procédures approuvé par décret, ne respecte pas la hiérarchie des normes. En effet, un manuel des procédures, même approuvé par décret, ne peut déroger au code des marchés publics ».
Mais cette analyse de la haute juridiction financière nous semble discutable, puisqu’en légistique, l’approbation est une opération ayant pour objet de conférer une valeur normative à un acte privé (statuts, manuel de procédures, etc.)[20]. Ainsi, par l’effet de l’approbation du manuel de procédures par décret, ce document se voit conférer une valeur décrétale confortée par le fait que toute révision apportée à son contenu suppose l’intervention d’un décret modificatif.
De plus, l’article 20 de la loi n° 2012-34 du 31 décembre 2012 autorisant la création d’un Fonds Souverain d’Investissements Stratégiques (FONSIS) énonce que les règles de passation des marchés conclus par le FONSIS sont fixées dans un manuel de procédures qui détermine les règles applicables aux marchés conclus. Le manuel de procédures et tout amendement y afférent ne sont applicables qu’après approbation du conseil d’administration.
En outre, selon l’article 34, alinéa 1er de la loi n° 2017-32 du 15 juillet 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement d’un établissement public à statut spécial dénommé «Caisse des Dépôts et Consignations », les règles de passation des marchés de la CDC sont fixées dans un manuel de procédures qui détermine les règles applicables aux marchés conclus. Le manuel de procédures et tout amendement y afférent ne sont applicables qu’après approbation de la Commission de surveillance.
D’ailleurs, un dispositif similaire de gestion des marchés publics a été instauré dans les filiales de la CDC (CGIS, CACO, CDMP, Béton du Sahel, SYNAPSIS et SECAM). En vertu de l’article 34, alinéa 2 de la loi n° 2017-32 du 15 juillet 2017 précitée, les règles de passation des marchés conclus par les filiales dans lesquelles la CDC détient au moins 51% du capital social sont également fixées dans des manuels de procédures qui ne sont applicables qu’après leur approbation par leurs conseils d’administration.
Enfin, l’article 5 de la loi n° 2021-36 du 22 novembre 2021 autorisant la création de la Société nationale de Gestion et d’Exploitation du Patrimoine bâti de l’État (SOGEPA SN) prévoit que la SOGEPA SN est soumise aux dispositions du code des marchés publics.
Toutefois, elle peut contracter avec des partenaires techniques et financiers sur la base d’un manuel de procédures spécifiques approuvé par décret.
Le manuel de procédures est, en réalité, un outil de gestion encadrant les procédures administratives et financières applicables au sein d’une entité qui fait l’objet d’une approbation par l’organe délibérant dans le secteur parapublic[21]. Il n’a d’autre objet que de procéder à une cartographie des processus au sein d’une structure, notamment les procédures d’achats.
Ainsi, les systèmes législatifs dérogatoires de passation des marchés publics ont évincé la règle posée par le COA selon laquelle le code des marchés publics est le support exclusif de la réglementation des marchés publics.
Quoi qu’il en soit, au-delà des dérogations liées au vecteur normatif d’encadrement des marchés publics, les manuels de procédures ont, de plus en plus, procédé à un infléchissement des règles de droit commun des marchés publics.
2. La tendance à l’infléchissement des règles ordinaires de passation des marchés publics
Les dispositifs exceptionnels de passation des marchés publics fixés dans les manuels de procédures ont eu tendance à écarter l’application de certaines dispositions du code des marchés publics[22]. En réalité, le besoin d’héberger le droit de la passation des marchés publics dans un support autre que le code des marchés publics (manuel de procédures) traduit, sans nul doute, une volonté d’évincer certaines règles fixées par ledit code.
À titre d’exemple, le manuel de procédures du FONSIS publié en 2024, qui a pour objet de gérer les achats et d’optimiser les coûts, écarte plusieurs dispositions du code des marchés publics.
D’abord, ce document ne prévoit nullement l’obligation pour le Directeur général du FONSIS de procéder à la planification des marchés, par l’établissement d’un plan de passation des marchés publics comprenant l’ensemble de marchés de l’entité en cohérence avec les autres instruments de planification infra-annuelle de l’exécution du budget, comme prévu par l’article 6 du code des marchés publics.
De plus, en méconnaissance des dispositions de l’article 37 du code des marchés publics, ni un représentant de la tutelle technique et ni un représentant du Contrôleur financier ne participe à la commission des marchés, chargée de l’ouverture des plis, de l’évaluation des offres ou propositions et de l’attribution provisoire des marchés.
Le code des marchés publics a organisé diverses procédures de passation des marchés publics. Il s’agit, pour l’essentiel, avec certaines variantes, de l’appel d’offres ouvert, de l’appel d’offres restreint, de l’entente directe et de la demande de renseignement de prix.
Mais, les manuels de procédures auxquels renvoient les régimes législatifs dérogatoires aux règles de passation des marchés ont prévu des procédures qui se démarquent de celles fixées dans le code des marchés publics. À titre d’exemple, le manuel de procédures de FONSIS a prévu trois procédures de passation des marchés publics, à savoir, la cotation, la consultation restreinte et la consultation ouverte.
Quant au manuel de procédures de la CDC, il a prévu les procédures d’appel d’offres ouvert, d’appel d’offres restreint, de marchés de prestations intellectuelles, de marchés à commande, d’entente directe et ainsi que de la demande de renseignements et de prix.
Certains dispositifs législatifs dérogatoires se sont particulièrement employés à neutraliser toute intervention des organes de contrôle a priori et de régulation des marchés publics dans la procédure de passation des marchés.
Selon le manuel de procédures de la CDC, la Cellule de passation des marchés assure le contrôle a priori des marchés en son sein. À ce titre, il accorde des avis sur les décisions concernant l’attribution des marchés, accorde les autorisations et dérogations nécessaires et assure la formation, l’information et le conseil de l’ensemble des acteurs des marchés. En outre, la procédure d’entente directe est utilisée après avis du Président de la Commission de surveillance pour des marchés visés par l’ancien article 76 du code des marchés publics.
Or, l’article 142 du code des marchés publics prévoit que l’organe en charge du contrôle des marchés publics, c’est-à-dire la Direction centrale des Marchés publics (DCMP), assure le contrôle a priori des procédures de passation de marchés et émet des avis et autorise certains marchés. À titre d’exemple, en vertu de l’article 77 du code des marchés publics, il ne peut être passé de marchés par entente directe, suivant les types de marchés, qu’après une autorisation donnée ou un avis émis par la DCMP.
Par ailleurs, le manuel de procédures de la CDC a institué un Comité de gestion des réclamations qui est l’organe de régulation interne des marchés publics chargé d’effectuer le contrôle a posteriori des marchés publics. À ce titre, il est chargé de commander en fin d’année budgétaire un audit des marchés publics et de rendre compte des contrôles effectués dans un rapport annuel transmis au Directeur général. En réalité, ce sont les attributions de l’organe en charge de la régulation des marchés publics, à savoir l’ARCOP, qui sont tout simplement transférées au Comité de gestion des réclamations.
Il faut relever que ces régimes exceptionnels prévus par les manuels de procédures sont difficilement conciliables avec les textes législatifs qui instituent des dérogations au code des marchés publics. A part l’article 1er du décret n° 2011-1013 du 15 juillet 2011 portant approbation des statuts de l’AIBD SA, modifié par le décret n° 2011-2023 du 22 décembre 2011 qui prévoit que les marchés passés par ladite société ne sont pas régis par les dispositions du décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics, la plupart des lois prévoyant des régimes dérogatoires se contentent d’envisager la fixation des règles de passation des marchés publics dans des manuels de procédures sans aucunement légitimer des entorses au code des marchés publics.
Quoi qu’il en soit, il est certain que par le recours au vecteur législatif pour instaurer des régimes spéciaux de passation des marchés publics, le législateur a eu pour objectif de mettre en place de solides dérogations au code des marchés publics.
Mais, les dispositifs dérogatoires, quel qu’en soit le vecteur normatif, n’en sont pas moins privés d’efficacité juridique.
- La neutralisation juridique des régimes dérogatoires de passation des marchés publics
La prééminence du principe législatif de l’interdiction des dérogations au code des marchés publics a pour effet d’évincer les dispositifs réglementaires parallèles d’entente directe (A). De plus, les régimes législatifs de passation des marchés publics prévus en faveur de certaines entités devront s’incliner devant la primauté du droit communautaire (B).
- La prééminence du principe de l’interdiction des entorses au code des marchés publics sur les régimes dérogatoires d’entente directe
Pour mieux comprendre l’éviction des régimes réglementaires parallèles d’entente directe (2), il importe, au préalable, d’affiner les contours du principe législatif de l’interdiction des dérogations au code des marchés publics posé par le COA (1).
- Le principe législatif de la prohibition des dérogations au code des marchés publics
Aux termes des dispositions de l’article 23 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration (COA) : « Les personnes administratives choisissent librement les modes de conclusion de leurs contrats sauf dans les cas où des dispositions législatives ou réglementaires imposent des procédures particulières ». Le code des marchés publics a pour objet d’instituer des procédures spécifiques relatives à la préparation, la passation, l’exécution et le contrôle des marchés publics.
À cet égard, le législateur a consacré un principe fondamental de prohibition des dérogations au droit commun des marchés publics fixé par le code des marchés publics. Aux termes des dispositions de l’article 25 du code des obligations de l’administration, modifiée par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 : « Aucune réglementation ou procédure particulière à un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures, services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le code des marchés publics ou prises en application de ce code ». D’ailleurs, l’exposé des motifs de la loi n° 2006-16 du 30 juin 2006 modifiant l’article 25 du COA énonce que ce texte a eu pour objectif d’éviter « la pratique de multiples décrets dérogatoires ».
Ce texte a été repris expressis verbis par l’article 3 in fine du code des marchés publics de 2022. Selon ce texte, en dehors des exclusions prévues par ce code, conformément aux dispositions de l’article 25 nouveau du code des obligations de l’administration, aucune réglementation ou procédure particulière à un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures, services ou travaux, ne peut déroger aux règles fixées par le code des marchés publics.
Dans la décision n°242/13/ARMP du 28 août 2013 précitée, le CRD de l’ARCOP a eu l’occasion de rappeler la règle de la « non dérogeabilité » aux règles du code des marchés publics. Il a énoncé que selon l’article 25 du COA, aucune réglementation ou procédure particulière à un acheteur public, à une catégorie d’acheteurs ou à une catégorie de fournitures, services ou travaux ne peut déroger aux règles fixées par le code des marchés publics. Il a ajouté que la passation et l’exécution des marchés relatifs à l’escadrille présidentielle, au parc automobile spécial, aux uniformes de la garde présidentielle et à l’équipement, aux études et travaux de génie civil, électrique et informatique du Palais de la République, des Palais nationaux, des services présidentiels ainsi que de leurs dépendances ne peuvent être appréhendées qu’à travers le code des marchés publics.
Mais, la réforme du COA intervenue en 2022 a rajouté à la complexité juridique. La loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration, modifiée par la loi n° 2022-07 du 19 avril 2022, en son article 39, in fine énonce que les autorités contractantes utilisant des deniers publics sont soumises à l’application des dispositions du COA, « sauf exceptions consacrées par les lois et règlements ». Cette disposition plus récente semble écarter le principe posé par l’article 25 du COA qui interdit des dérogations au code des marchés publics.
Mais, à l’analyse, l’article 39 du COA est une disposition de portée générale, contenue dans la section III intitulée « De la situation des parties avant la conclusion des contrats », qui a vocation à s’appliquer en général aux contrats administratifs conclus par les autorités contractantes utilisant des deniers publics (conventions de délégation de service public, contrats de partenariat public privé, marchés publics, etc.). Or, l’article 25 du COA intitulé « code des marchés publics » s’applique exclusivement à une catégorie particulière de contrats, à savoir les marchés publics. Étant ainsi plus spécial, l’article 25 du COA a pour effet d’écarter la norme générale (art. 39 du COA) en vertu de la règle selon laquelle par une loi générale, il n’est dérogé à une loi spéciale (« legi speciali per generalem non derogatur »). Lorsque la loi générale intervient après l’entrée en vigueur de la loi spéciale, elle ne saurait déroger à celle-ci.
Il faut préciser que le COA conforte le principe de l’interdiction des dérogations aux dispositions du code des marchés publics en précisant que les modes de passation des marchés publics ne peuvent être mis en œuvre que dans les conditions qu’il prévoit limitativement. C’est ce qui résulte des dispositions de l’article 26 in fine du COA selon lequel le code des marchés publics définit les modes d’appel à la concurrence autres que l’appel d’offres ouvert ainsi que les autres méthodes de passation, telles que l’entente directe avec un fournisseur ou la demande de renseignement et de prix, qui ne peuvent être utilisés que dans les conditions qu’il prévoit limitativement et sous le contrôle de l’autorité administrative chargée du contrôle de la passation des marchés. Ce texte semble répudier la pratique des détournements de procédures de passation des marchés publics, consistant à utiliser un mode de passation de marché alors que ses conditions de mise en œuvre ne sont pas réunies.
En tout état de cause, la valeur législative du principe de la prohibition des entorses au code des marchés publics a pour effet d’écarter les régimes réglementaires dérogatoires d’entente directe.
Les régimes réglementaires parallèles dérogeant au droit commun de l’entente directe, qui ne trouvent aucun fondement juridique confortable dans le code des marchés publics, contrarient manifestement le principe législatif de l’interdiction des dérogations aux règles de passation des marchés publics posé par l’article 25 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration.
Il faut rappeler qu’en légistique, lorsque les textes en conflit ne sont pas de même niveau dans la hiérarchie des normes (par exemple, des lois et des décrets), se pose ainsi un problème d’articulation normative verticale. La hiérarchie des normes signifie que les normes juridiques sont hiérarchisées les unes des autres et chaque norme tire sa juridicité de la norme qui lui est directement supérieure[23]. Ainsi, le principe de la hiérarchie des normes permet de faire prévaloir la norme de niveau supérieure sur la norme de valeur inférieure[24].
Dès lors, une simple application du principe de la hiérarchie des normes suffit à écarter les dispositifs parallèles d’entente directe, institués par des textes réglementaires, au profit de la règle législative de l’interdiction des dérogations aux règles de passation des marchés publics consacrée par l’article 25 du COA.
Ainsi, l’article 8 de l’arrêté présidentiel n° 01547 du 26 janvier 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement du Secrétariat permanent du Comité d’Orientation stratégique du Pétrole et du Gaz (COS-PETROGAZ), ayant classé secret défense les marchés de cette structure, qui déroge aux dispositions du code des marchés publics de 2014, méconnait ainsi l’autorité d’une norme supérieure, à savoir le décret portant code des marchés publics. Par la même occasion, il contrevient au principe posé par l’article 25 du COA. Le régime spécial d’entente directe prévu en faveur du COS-PETROGAZ s’en trouve ainsi évincé par le code des marchés publics et par le COA.
De plus, il faut rappeler que le CRD avait déjà été saisi par le Coordonnateur national du PUMA, pour recueillir son avis interprétatif sur les dispositions de l’article 1er du décret n°2017-982 du 11 mai 2017 classant secret défense les marchés du PUMA relatifs à l’équipement, aux études et travaux de génie civil, électrique et informatique sur les axes et territoires frontaliers du Sénégal ainsi que des ouvrages spéciaux confiés par le Président de la République. Dans sa décision n°127/2020/ARMP/CRD/DEF du 12 août 2020, le CRD a constaté que ces dispositions ont classé secret défense les marchés précités. Il a estimé que l’ancien article 76 du code des marchés publics permet de passer par entente directe, les marchés classés secrets défense.
Il est manifeste que, dans sa décision, le CRD s’est réfugié confortablement derrière le décret n°2017-982 du 11 mai 2017 classant secret défense des marchés du PUMA pour en inférer qu’ils sont éligibles à la procédure d’entente directe. En réalité, le CRD a raté une belle occasion de fixer sa doctrine sur les systèmes réglementaires dérogatoires d’entente directe. Il aurait simplement fallu démontrer que le régime réglementaire parallèle d’entente directe aménagé en faveur du PUMA déroge manifestement au droit commun de l’entente directe fixé par le code des marchés publics, ce en méconnaissance de l’article 25 du COA. La même observation vaut également pour les régimes dérogatoires instaurés pour la DER/FJ, l’École nationale de Cybersécurité et la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des Systèmes d’Information.
L’éviction des systèmes dérogatoires d’entente directe est d’autant plus établie que l’article 26 in fine du COA précise que les autres méthodes de passation, telles que l’entente directe avec un fournisseur, « ne peuvent être utilisées que dans les conditions qu’il prévoit limitativement et sous le contrôle de l’autorité administrative chargée du contrôle de la passation des marchés ».
La neutralisation des régimes dérogatoires de passation des marchés publics est surtout consolidée par la supériorité du droit communautaire UEMOA des marchés publics.
- La supériorité du droit communautaire UEMOA des marchés publics sur les règles législatives dérogatoires de passation des marchés publics
Force est de constater malgré la spécialité des textes législatifs instituant des dérogations au code des marchés publics (1), ils devraient s’incliner devant la primauté du droit communautaire UEMOA des marchés publics (2).
- La spécialité des régimes législatifs dérogatoires de passation des marchés publics
La plupart des systèmes dérogatoires au code des marchés publics ont été aménagés dans des vecteurs normatifs assez confortables pour avoir été gravés dans le marbre de textes législatifs. Il s’agit de la loi n°2007-13 du 19 juillet 2007 autorisant la création d’une société anonyme à participation publique majoritaire dénommée « APIX SA », modifiée par la loi n° 2007-33 du 31 décembre 2007 portant code des marchés publics, de la loi n° 2012-34 du 31 décembre 2012 autorisant la création d’un Fonds Souverain d’Investissements Stratégiques (FONSIS), , de la loi n° 2017-32 du 15 juillet 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement d’un établissement public à statut spécial dénommé « Caisse des Dépôts et Consignations » et de la loi n° 2021-36 du 22 novembre 2021 autorisant la création de la Société nationale de Gestion et d’Exploitation du Patrimoine bâti de l’État (SOGEPA SN).
Les régimes dérogatoires de passation des marchés publics ont semblé avoir été « bénis » par la loi modifiant le code des obligations de l’administration et la réforme du secteur parapublic de 2022. En effet, il résulte des dispositions de l’article 42 de la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille de l’État et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique intitulé « Règles de passation des marchés » que les entités du secteur parapublic[25] sont, « sauf dérogation expresse », soumises au code des marchés publics.
Pour rappel, la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 précitée a procédé à l’extension du périmètre du secteur parapublic à tous les établissements publics, les agences d’exécution et structures administratives similaires ou assimilées ainsi qu’aux sociétés publiques[26].
Il est certain que la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 ne saurait, sans méconnaître le principe de la non-rétroactivité de la loi, avoir vocation à s’appliquer aux régimes dérogatoires de passation des marchés publics institués bien avant son entrée en vigueur.
En tout état de cause, il se pose un délicat problème de technique normative lié à l’articulation entre, d’une part, la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration, et d’autre part, les textes législatifs spécifiques portant création ou autorisant la création d’entités du secteur parapublic (CDC, FONSIS, APIX et SOGEPA) et la loi d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 précitée. Il s’agit, de façon plus spécifique, d’un problème d’articulation horizontale, puisqu’impliquant des textes d’égale dignité normative, à savoir des lois ordinaires.
Pour rappel, lorsque les textes qui se succèdent dans le temps sont de même niveau dans la pyramide normative et de même portée (des lois générales ou des lois spéciales), le problème d’articulation est réglé par le recours à un critère chronologique : la norme nouvelle, traduisant la dernière volonté du législateur, déroge à la norme ancienne, même en l’absence de dispositions abrogatoires insérées dans le texte nouveau[27]. C’est tout le sens de l’adage « lex posterior derogat priori » [28].
On pourrait alors penser que les textes législatifs instituant des dérogations au code des marchés publics l’emportent pour être intervenus bien après l’entrée en vigueur de la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 modifiant l’article 25 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration.
Mais l’application de la maxime « lex posterior derogat priori » supposerait que les lois spéciales instituant les dérogations et le COA soient de même portée juridique, c’est-à-dire qu’elles sont toutes considérées comme des lois générales ou des lois spéciales, ce qui ne semble pas être le cas.
Dès lors que ces deux catégories de textes législatifs n’ont pas la même portée juridique, une question délicate vient à l’esprit : laquelle ou lesquelles des lois instituant des dérogations au code des marchés publics, de la loi d’orientation du 19 avril 2022 et du COA constitue la loi spéciale et la loi générale ?
Déjà, l’instruction interprétative du décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014 portant code des marchés publics, évoquant le cas de FONSIS, énonce qu’« eu égard à l’article 25 du code des obligations de l’administration, les organismes, comme le FONSIS, ne peuvent pas invoquer la particularité de leur statut pour se soustraire au champ d’application du code ». Cette instruction semble considérer le COA comme une loi spéciale pouvant déroger aux lois prévoyant des régimes spéciaux de marchés publics.
Mais, rien n’est moins sûr. Il ne fait pas l’ombre d’un doute que le COA (article 25), qui hisse le code des marchés publics au rang de support exclusif de la réglementation des marchés publics et interdit toute dérogation, fixe un cadre général ayant vocation à s’appliquer à tous les marchés publics (opérations) et à toutes les autorités contractantes (entités). Il constitue, sous ce rapport, une loi générale.
Par contre, les lois aménageant des dérogations au code des marchés publics, qui n’ont vocation à s’appliquer qu’à certaines autorités contractantes, à savoir la CDC, le FONSIS, l’APIX et la SOGEPA, constituent des lois spéciales par rapport au COA.
La même observation pourrait être faite en ce qui concerne la loi d’orientation du 19 avril 2022 (article 42) qui admet des dérogations expresses au principe de la soumission des entités du secteur parapublic au code des marchés publics. L’application de ce texte est confinée aux entités du secteur parapublic (les établissements publics, les agences d’exécution, les structures administratives similaires ou assimilées et les sociétés publiques), à l’exclusion d’autres autorités contractantes, comme notamment l’Etat, les collectivités territoriales et les institutions de prévoyance sociale. Elle a donc un champ d’application plus spécifique que le COA, même si elle ne prévoit pas elle des dérogations au code des marchés publics, mais l’envisage tout de même.
Or, lorsque les textes qui se succèdent dans le temps sont de même niveau et de portée différente (par exemple, une loi générale et une loi spéciale), l’articulation est toujours opérée au profit de la loi spéciale[29]. Dans l’hypothèse où la loi spéciale intervient après la loi générale (comme c’est le cas en l’espèce), elle sera regardée comme ayant partiellement abrogé la loi générale. C’est tout le sens de l’adage « specialia generalibus derogant ». En réalité, contrairement à ce que l’on pourrait penser, la norme spéciale (« lex specialis »), qui a pour objet de régir une situation spécifique, fut-elle antérieure, a plus de « force juridique » pour être mieux définie. Elle va donc déroger aux règles prévues par la norme générale.
Il faut se convaincre que les lois spéciales prévoyant la fixation des règles de passation des marchés dans des manuels de procédures ont pour effet de neutraliser le principe général posé par l’article 25 de la loi n° 65-51 du 19 juillet 1965 portant code des obligations de l’administration modifiée par la loi n°2006-16 du 30 juin 2006 selon lequel le code des marchés publics est le vecteur normatif exclusif du droit des marchés publics.
Mais, à part, l’article 1er du décret n° 2011-1013 du 15 juillet 2011 portant approbation des statuts de AIBD SA, modifié par le décret n° 2011-2023 du 22 décembre 2011 qui prévoit que les marchés passés par ladite société ne sont pas régis par les dispositions du décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant code des marchés publics[30], les lois prévoyant des régimes dérogatoires se contentent d’envisager la fixation des règles de passation des marchés publics dans des manuels de procédures sans aucunement légitimer des entorses au code des marchés publics. Ainsi, autant les lois spéciales s’accommodent de dérogations au support des règles de passation des marchés publics, autant elles n’admettent aucun infléchissement par rapport au contenu de ces règles. C’est pourquoi, juridiquement, ces régimes exceptionnels laissent hors de portée le principe de l’interdiction des dérogations aux règles de passation des marchés publics consacré par le COA.
En tout état de cause, la neutralisation juridique des dispositifs législatifs dérogatoires tient surtout à la primauté du droit communautaire des marchés publics de l’UEMOA.
- La primauté du droit communautaire des marchés publics de l’UEMOA
Le Conseil des Ministres de l’UEMOA a adopté la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant procédures de passation, d’exécution et de règlement des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine et la Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine. Ces textes communautaires ont pour objet de fixer des règles communes en matière de passation, d’exécution, de règlement, de contrôle et de régulation des marchés publics dans l’espace de l’UEMOA[31].
Les régimes exceptionnels de passation des marchés publics s’accommodent mal de l’architecture communautaire mise en place par la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005. L’article 5 de cette directive prévoit que ce texte s’applique « aux marchés et délégations de service public conclus par l’État, les collectivités territoriales, les établissements publics, les agences et organismes, personnes morales de droit public bénéficiant du concours financier ou de la garantie de l’État, les sociétés d’État, les sociétés à participation financière publique majoritaire et les associations formées par une ou plusieurs de ces personnes morales de droit public ». Ainsi, le périmètre de la Directive communautaire couvre bien les établissements publics, comme la CDC ainsi que les sociétés anonymes à participation publique majoritaire, à l’image du FONSIS, de l’APIX et de la SOGEPA.
Les seules exclusions prévues l’article 9 de la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 concernent les « marchés de travaux, de fournitures et de services, lorsqu’ils concernent des besoins de défense et de sécurité nationales exigeant le secret ou pour lesquels la protection des intérêts essentiels de l’Etat est incompatible avec des mesures de publicité ».
L’instruction interprétative du décret n° 2014-1212 du 22 septembre 2014 portant code des marchés publics, évoquant le cas du FONSIS, a énoncé que l’article 4 de la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 « qui est une norme communautaire ayant une valeur supra législative, inclut bien les sociétés anonymes à participation publique majoritaire (ce qu’est le FONSIS) dans son champ d’application. Or, exclure FONSIS du champ d’application du code des marchés publics revendrait à dire que les procédures d’acquisition lancée par celles-ci ne sont pas soumises non plus à la directive précitée ».
Ainsi, le régime dérogatoire de passation des marchés publics aménagé au profit des entités comme la CDC, le FONSIS, l’APIX et la SOGEPA, qui postule l’exclusion de ces entités de certaines règles fixées par le code des marchés publics, est contraire à la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005.
De plus, la plupart des manuels de procédures de passation des marchés publics comporte des prévisions qui contrarient également les dispositions de la Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 portant contrôle et régulation des marchés publics et des délégations de service public dans l’Union économique et monétaire ouest-africaine. En effet, l’article 4 de cette directive prévoit que les États membres s’engagent à mettre en place des entités administratives centrales de contrôle des marchés publics et des délégations de service public ayant pour fonction, notamment, de contrôler l’application de la législation et de la réglementation sur les marchés publics, d’émettre les avis, d’accorder des autorisations et dérogations nécessaires à la demande des autorités contractantes lorsqu’elles sont prévues par la réglementation en vigueur.
Or, force est de constater que la plupart des dispositifs dérogatoires prévus par les manuels de procédures n’intègrent souvent ni le pouvoir de contrôle a priori de la DCMP, ni le pouvoir de régulation de l’ARCOP dans la procédure de passation des marchés publics.
Certes, le législateur communautaire de l’UEMOA autorise les États membres à adopter des dispositions complémentaires à celles visées des Directives. Mais, il précise que ces dispositions ne peuvent contredire celles des directives communautaires et doivent se conformer aux principes de l’économie et l’efficacité du processus d’acquisition, de libre accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats, de reconnaissance mutuelle et de transparence des procédures[32].
Les régimes législatifs dérogatoires contrarient manifestement le principe de la fidélité de la transposition consacré par le Guide relatif aux méthodes et techniques de transposition des Directives de l’UEMOA et au modèle d’acte de notification adopté par une décision n° 05/2019/COM/UEMOA du 06 août 2019 de la Commission de l’UEMOA[33]. Ce principe signifie que les États membres ne sont pas autorisés à dénaturer la directive. L’incorporation de la directive dans l’ordre normatif national doit être fidèle par rapport au texte de la directive éclairé, au besoin, par ses considérants[34].
Or, les rapports entre l’ordre normatif national et l’ordre juridique communautaire sont marqués par le principe de la primauté du droit communautaire[35] très tôt dégagé, dans l’arrêt Costa, rendu par la Cour de Justice des Communautés européennes[36].
Le droit communautaire de l’UEMOA a affirmé le principe de la supranationalité des normes qu’ils édictent. Selon l’article 6 du Traité de l’UEMOA, les actes arrêtés par les organes de l’Union pour la réalisation des objectifs dudit traité et conformément aux règles et procédures instituées par celui-ci sont appliqués dans chaque État membre « nonobstant toute législation nationale contraire, antérieure ou postérieure ».
La Cour de Justice de l’UEMOA a rappelé la primauté des règles communautaires primaires et dérivées de l’UEMOA, même sur les normes constitutionnelles. Dans l’avis n° 001/2003 du 18 mars 2003[37] émis sur la demande de la Commission de l’UEMOA relative à la création de la Cour des Comptes du Mali, la haute juridiction de l’UEMOA a considéré que : « Le juge national, en présence d’une contrariété entre le droit communautaire et une règle de droit interne, devra faire prévaloir le premier sur la seconde en appliquant l’un et en écartant l’autre». La cour a ajouté que « la primauté bénéficie à toutes les normes communautaires, primaires comme dérivées, immédiatement applicables ou non et s’exerce à l’encontre de toutes les normes nationales, administratives, législatives, juridictionnelles ou même constitutionnelles »[38].
La chambre administrative de la Cour suprême a eu l’occasion, à plusieurs reprises, en matière de marchés publics, de réaffirmer la primauté des Directives n° 04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 sur les dispositions nationales contraires. La haute juridiction administrative a ainsi reconnu au Comité du Règlement des Différends (CRD) de la défunte Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), le pouvoir d’écarter des dispositions du code des marchés publics contraires aux Directives n° 04/2005/CM/UEMOA et 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005, au cours du règlement d’un litige sur le fondement de la primauté de l’ordre communautaire. En effet, dans un arrêt rendu le 5 mai 2009[39], la haute juridiction administrative a jugé « ques’il est vrai que le comité ne peut annuler le décret portant code des marchés publics, il reste qu’il peut écarter des dispositions contraires aux Directives n° 4 et 5 en vertu du principe de la primauté du droit communautaire sur la législation nationale ».
Dans un autre arrêt rendu le 16 novembre 2010[40], la chambre administrative de la Cour suprême a fait prévaloir les dispositions de la Directive n°04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005, définissant l’autorité contractante comme une personne morale signataire d’un marché public, sur les dispositions contraires du code des marchés publics qui considérait une entité non personnalisée comme une autorité contractante.
Les dispositions internes des États membres contraires aux normes communautaires sont dépourvues d’efficacité juridique. Il s’agit bien d’une neutralisation, puisque les textes législatifs dérogatoires aux règles de passation des marchés publics ne sont pas pour autant abrogés par la norme communautaire. Ils resteront dans l’ordonnancement juridique tant qu’ils ne seront pas abrogés par des textes spécifiques.
On pourrait penser que le principe de primauté ne concerne que les normes communautaires, comme les règlements directement applicables dans les ordres juridiques des Etats, à l’exclusion des directives qui exigent des mesures de transposition. En réalité, il n’en est rien. La primauté profite à toutes les normes communautaires, originaires comme dérivées, y compris les directives, qui lient tout État membre quant aux résultats à atteindre tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens[41]. D’ailleurs, la Cour de Justice de l’UEMOA, dans son avis n° 001/2003 du 18 mars 2003 précité, a précisé que « l’ordre juridique communautaire l’emporte dans son intégralité sur les ordres juridiques nationaux ».
La primauté des directives sur les lois nationales est d’autant plus établie qu’en vertu du principe de l’effet direct vertical des directives[42], lorsqu’une directive est mal transposée ou non transposée, les particuliers peuvent, d’une part, directement invoquer, à l’encontre de l’Etat défaillant les dispositions de cette directive[43]. Cette forme d’invocabilité est appelée « invocabilité de substitution » [44].
D’autre part, ils peuvent demander au juge de faire écarter l’application du droit national contraire au profit de la directive. Il s’agit d’une invocabilité dite d’exclusion[45] ; ce qui constitue une conséquence du principe de la primauté du droit communautaire. Les seules conditions exigées par la jurisprudence pour la reconnaissance de l’effet direct sont tirées de la clarté, de la précision et de l’inconditionnalité de la directive[46].
Il en résulte que, par application du principe de la primauté du droit communautaire, les règles fixées par la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 et la Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005, qui priment sur toutes les normes de droit national, ont pour effet de paralyser juridiquement l’application des régimes législatifs dérogatoires de passation des marchés publics.
De plus, l’effet direct vertical des directives autorise les particuliers à solliciter en justice l’application directe des dispositions claires, précises et inconditionnelles des directives précitées pour faire écarter les textes législatifs instituant des dérogations au code des marchés publics qui procèdent, en réalité, d’une mauvaise transposition du droit communautaire UEMOA des marchés publics.
Conclusion
En définitive, face à la tendance au dérèglement du système de gouvernance normative des marchés publics, le recours à la technique législative favorise une meilleure visibilité du paysage normatif des marchés publics. L’analyse de cette architecture juridique a permis de constater qu’à côté du code des marchés publics, qui fait désormais office de droit commun, on a assisté à l’émergence d’une diversité de régimes spéciaux de passation des marchés publics, les uns législatifs et les autres réglementaires, lesquels s’entrechoquent et s’auto-neutralisent.
Mais, sous l’effet conjugué du droit national des obligations de l’Administration et du droit communautaire des marchés publics de l’UEMOA, s’est progressivement construit un modèle de gouvernance des normes de la commande publique qui élève le code des marchés publics à la dignité de support normatif unique et exclusif.
C’est pourquoi, les régimes réglementaires dérogatoires d’entente directe prévus par les textes portant création et organisation des structures, comme le COS-PETROGAZ, la DER/FJ et le PUMA, l’École nationale de Cybersécurité et la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des Systèmes d’Information, ainsi que la réglementation spéciale relative à la passation des marchés publics aménagée en faveur de l’AIBD sont, sans nul doute, écartés par les dispositions de l’article 25 du COA qui font du code des marchés publics l’unique vecteur normatif de fixation des règles de passation des marchés publics et interdit toute dérogation à ces normes.
Par contre, les dispositifs législatifs de passation des marchés publics instaurés en faveur de la CDC, du FONSIS, de APIX SA et de la SOGEPA SA, en raison de leur spécialité, ont pour effet d’évincer le principe général posé par l’article 25 du code précité.
Néanmoins, la loi n’admet que des dérogations par rapport au véhicule normatif du droit des marchés publics. Mais, du point de vue de son contenu, l’encadrement des marchés publics prévu dans les manuels de procédures auxquels renvoient les lois instituant des régimes législatifs dérogatoires ne saurait prévoir des entorses aux dispositions du code des marchés publics. Les règles aménagées dans ces manuels, sauf à méconnaître le principe législatif de l’interdiction des dérogations au code des marchés publics, doivent fatalement se conformer aux règles fixées par le code des marchés publics et surtout s’incliner devant la primauté du droit communautaire de l’UEMOA.
De nos jours, dans un contexte marqué par une promotion de la culture de la transparence ainsi qu’un regain d’intérêt pour la rationalisation et l’efficacité de la dépense publique, la résilience du système de gouvernance des normes applicables aux marchés publics apparait comme une sorte de digue de protection permettant de préserver les règles et principes qui irriguent le droit de la commande publique, à savoir la liberté d’accès, l’égalité de traitement des candidats, la transparence, l’intégrité des procédures et la préservation des deniers publics[47].
[1] S. Braconnier, Droit des marchés publics, Imprimerie nationale, 2007, p 137 ; C. Bréchon, « La passation des marchés publics. Publicité et délais », in Droit des marchés publics, éd. du Moniteur, fasc. III.320, juill. 2002, p.24 .
[2] JORS n° 7592 du 26 janvier 2023, p. 79 ; C. Ribot, La passation des marchés publics, Imprimerie nationale, 2007.
[3] R. Weiss et R. Martor, « Sénégal : un nouveau Code des marchés publics », l’Essentiel Droits africains des affaires, n°04, avril 2023, p. 1.
[4] On peut aussi citer la Directive n° 04/2012/CM/UEMOA du 28 septembre 2012 relative à l’éthique et à la déontologie dans les marchés publics et les délégations de service public au sein de l’Union économique et monétaire ouest-africaine et la Directive n° 02/2014/CM/UEMOA du 28 juin 2014 relative à la réglementation de la maitrise d’ouvrage public déléguée au sein de l’Union économique et monétaire ouest-africaine.
[5] R. Weiss et R. Martor, « Sénégal : des entreprises publiques du secteur de l’énergie voient certaines de leurs activités soustraites des procédures de passation », l’Essentiel Droits africains des affaires, n°09, octobre 2022, p. 1.
[6] G. Cornu, Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2014, V. Dérogation.
[7] Fiche DAJ « La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire », Contrats-Marchés publ. 2020, alerte 14 ; Ph. REES, « Le droit de la commande publique en état d’urgence », Contrats et Marchés publ. n° 5, mai 2020, repère 5.
[8] V. art. 8 de l’arrêté présidentiel n° 01547 du 26 janvier 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement du Secrétariat permanent du Comité d’Orientation stratégique du Pétrole et du Gaz (COS-PETROGAZ).
[9] V. art. 1er du décret n° 2017-982 du 11 mai 2017 complétant le décret n° 2016-1543 du 03 octobre 2016 portant création Programme d’urgence de Modernisation des axes et territoires frontaliers (PUMA).
[10] V. article 22 du décret n° 2017-2123 du 15 novembre 2017 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de la Délégation générale à l’Entreprenariat rapide des Femmes et des Jeunes (DER/FJ).
[11] V. art. 42 du décret n° 2018-1954 du 6 novembre 2018 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’École nationale de cybersécurité (ENC).
[12]V. art. 14 décret n° 2021-35 du 14 janvier 2021 portant création et fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de la Direction générale du Chiffre et de la Sécurité des Systèmes d’Information (DCSSI).
[13] V. art. 34 de la loi n° 2017-32 du 15 juillet 2017 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement d’un établissement public à statut spécial dénommé « Caisse des Dépôts et Consignations ».
[14] V. art. 20 de la loi n° 2012-34 du 31 décembre 2012 autorisant la création d’un Fonds Souverain d’Investissements Stratégiques (FONSIS).
[15] V. art. 7, al. 4 de la loi n°2007-13 du 19 juillet 2007 autorisant la création d’une société anonyme à participation publique majoritaire dénommée « APIX SA », modifiée par la loi n° 2007-33 du 31 décembre 2007
[16] V. art. 5 de la loi n° 2021-36 de la loi du 22 novembre 2021 autorisant la création de la Société nationale de Gestion et d’Exploitation du Patrimoine bâti de l’Etat (SOGEPA SN).
[17] P. A. Touré, Légistique. Techniques de conception et de rédaction des textes législatifs et réglementaires. Une tradition de gouvernance normative, Dakar, l’Harmattan, 2018, n° 333, p. ?
[18] Selon ce texte « les marchés et contrats passés par ladite société ne sont pas régis par les dispositions du décret n° 2011-1048 du 27 juillet 2011 portant Code des marchés publics. En conséquence, les marchés passés par la société AIBD SA sont régis par son manuel de procédures approuvé par décret ». D’ailleurs, en vertu du principe de la hiérarchie des normes, cette dérogation réglementaire est écartée par le principe législatif de l’interdiction des dérogations aux règles de passation des marchés publics posé par l’article 25 du COA.
[19] Cour des Comptes, Rapport public 2009, p. 102.
[20] V. G. Cornu, op. cit, V° approbation ; P. A. Touré, Légistique. Techniques de conception et de rédaction des textes législatifs et réglementaires. Une tradition de gouvernance normative, Dakar, l’Harmattan, 2018, p. 215 et s.
[21] V. art. 21 de la d’orientation n° 2022-08 du 19 avril 2022 relative au secteur parapublic, au suivi du portefeuille de l’État et au contrôle des personnes morales de droit privé bénéficiant du concours financier de la puissance publique.
[22] Il faut préciser que, dans la pratique, malgré l’existence des textes législatifs autorisant des dérogations au Code des marchés publics, certaines structures, comme APIX-SA et AIBD-SA, ont commencé, pour certains marchés importants, à se conformer aux dispositions du Code des marchés publics.
[23] J. Morange, « La hiérarchie des textes dans la Constitution du 4 octobre 1958 », D. 1959, chron., p. 21.
[24] Sur cette théorie, P. Amselek, « Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique », RDP, 1978, p. 5 ; du même auteur, « Une fausse idée claire la hiérarchie des normes juridiques », RRJ, 2007. 557 s.
[25] JORS n° 7516 du 21 avril 2022, p. 353.
[26] Sur cette question, V. P. A. Touré, « La réforme du secteur parapublic : évolution ou révolution administrative ?» : (1ere partie)», Le Soleil n° 15585 du 10 mai 2022, p. 16.
[27] P. A. Touré, Légistique. Techniques de conception et de rédaction des textes législatifs et réglementaires. Une tradition de gouvernance normative, Dakar, l’Harmattan, 2018, n° 256.
[28] H. Lécuyer, « La maxime specialia generalibus derogant », in Mélanges. Ph. Théry, Paris, LGDJ-Dalloz, 2022 ; L. Lucienne, Specialia generalibus derogant, Paris, Droit privé & sciences criminelles, 2023.
[29] V. P. A. Touré, Légistique. Techniques de conception et de rédaction des textes législatifs et réglementaires. Une tradition de gouvernance normative, Dakar, l’Harmattan, 2018, n° 355.
[30] Mais, nous l’avons déjà démontré, en vertu du principe de la hiérarchie des normes, cette dérogation est écartée par la règle de l’interdiction des dérogations aux normes de passation des marchés publics posée par l’article 25 du COA.
[31] Sur la question, T. Millett, « Les marchés publics en droit communautaire », Rev. Marché commun 2001. 622
[32] V. art. 93 de la Directive n° 04/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005 et art. 14 de la Directive n° 05/2005/CM/UEMOA du 09 décembre 2005.
[33] Sur cette question, V. P. A. Touré, La transposition des directives communautaires de l’espace UEMOA, Dakar, l’Harmattan, 2024, n° 124.
[34] Sur ce principe, V. la circulaire primatorale n° 008/PM/SGG/PAT du 1er juin 2016 sur la transposition des directives communautaires.
[35] C. Denizeau, « La primauté », ADE, 2006, p. 53 ; J. V. Louis, « La primauté du droit de l’Union, un concept dépassé ? », in Mélanges Jean Paul Jacqué, Paris, Dalloz, 2010, p. 443 ; D. Ritleng, « Le principe de primauté du droit de l’Union », RTD eur. 2005, p. 285 ; E. Dubout, « La primauté du droit de l’Union et le passage au pluralisme constitutionnel-Réflexions autour de l’arrêt M.A.S et M. B. », RTD eur. 2018, p. 563.
[36] CJCE 15 juillet 1964, Flaminio Costa c/ ENEL, aff. 6/64, Rec. 1141 ; Lebon 1141 ; aussi, CJCE 9 mars 1978, Simmenthal, aff. 106/77, Rec., 629.
[37] CJUEMOA, avis, n° 1/2003 du 18 mars 2003, demande d’avis de la Commission de l’UEMOA relative à la création de la Cour des Comptes du Mali, Rec. 2008, p. 470.
[38] Pour un commentaire de cette décision, V. A. Sall, La justice de l’intégration. Réflexions sur les institutions judiciaires de la CEDEAO et de l’UEMOA, Dakar, l’Harmattan, 2008, 2e édition revue, corrigée et augmentée, p. 184 et s.
[39] CS ch. adm. n°12 du 05 mai 2009, Etat du Sénégal c/ ARMP-Comité de Règlement des Différends, inédit.
[40] CS, ch. adm. n°29 du 16 novembre 2010, la CENTIF et État du Sénégal c/ le Comité de Règlement des Différends de l’Autorité de Régulation des Marchés publics (ARMP), inédit.
[41] V. art. 43 du Traité de l’UEMOA.
[42] Mais l’effet direct vertical des directives ne peut jouer que dans un sens « ascendant », sous forme d’opposabilité de la directive par un justiciable à l’État membre et jamais dans un sens « descendant », sous la forme de l’opposabilité de la directive à l’individu par l’État qui n’a pas respecté son obligation de transposition correcte de la directive. La Cour d’Appel de Dakar a eu l’occasion de refuser de faire produire des effets juridiques à l’imposition dénommée « Contribution Spéciale sur les produits des Mines et carrières », instituée sur le fondement d’une loi organique n° 2011-15 du 15 octobre 2001 relative aux lois de finances autorisant la création des impôts par une loi de finances, au motif que ladite loi organique n’a pas procédé à une correcte transposition de la Directive n°6/2009/CM/UEMOA qui consacre l’appartenance des dispositions relatives à l’assiette, au taux et aux modalités de recouvrement des impositions de toute nature au domaine exclusif de la loi (CA Dakar n° 201 du 15 juillet 2019, l’Entreprise Mapathé Ndiouck SA c/ Directeur général des Impôts et Domaines, inédit).
[43] M. Blanquet, « Effet direct du droit communautaire », Rép. dr. comm., Dalloz, 2015, § 5, p. 3 D. Ritleng, « La reconnaissance de l’effet direct de la directive Retour », RTD eur. 2011, p. 885 ; J. Wildemeersch, « Primauté, vous avez dit primauté ? Sur l’invocabilité des directives dans les litiges entre particuliers », RAE 2018, n° 3, p. 541 ; M. Blanquet, « Effet direct du droit de l’Union européenne », Rép. dr. eur., 2022.
[44] P. A. Touré, La transposition des directives communautaires de l’espace UEMOA, Dakar, l’Harmattan, 2024, p. 338 et s.
[45] O. Bubos, « L’invocabilité d’exclusion des directives : une autonomie enfin conquise », RFDA 2003, p. 568.
[46] Par ex. CJUE 8 mars 2022, NE, aff. C-205/20 ; on trouve cependant parfois le triptyque de la disposition «suffisamment précise, claire et inconditionnelle » (par ex. CJUE 18 janv. 2022, Thelen Technopark Berlin, aff. C-377/17.
[47] V. art. 1er du Code des marchés publics.