1. DE L’ARMP À L’ARCOP

La loi 2022-07 du 19 avril 2022 modifiant la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration, modifiée, a consacré la dissolution de l’Autorité de Régulation des Marchés Publics et la création en lieu et place de l’Autorité de Régulation de la Commande Publique (ARCOP).         

L’ARCOP est une autorité administrative indépendante, dotée d’autonomie financière et de gestion. Son siège est fixé à Dakar. Des antennes régionales peuvent, en cas de besoin, être créées, sur délibération du Conseil de Régulation de l’ARCOP. 

L’Autorité de Régulation de la Commande Publique est fille de la rationalisation du cadre organique. Ainsi, le Comité Interministériel, la Direction Centrale des Marchés Publics, l’Unité d’Appui de la Commande publique et le Fond d’Appui aux Contrats de Partenariat Public-Privé sont désormais les nouveaux organes issus de la réforme.

Fille de la loi 2022-07 du 19 avril 2022 modifiant la loi n°65-51 du 19 juillet 1965 portant Code des Obligations de l’Administration, modifiée, l’Autorité de Régulation de la Commande Publique est une Autorité administrative indépendante qui désormais assure la régulation des marchés publics, mais également de l’ensemble des contrats de partenariat public-privé.

Ainsi, il est noté au titre de l’ARCOP les innovations suivantes :

• la création de deux chambres au sein du Comité de Règlement des Différends (CRD), à savoir une chambre des marchés publics et une chambre des contrats de partenariat public-privé ;
• la compétence d’attribution du Comité de Règlement des Différends (CRD) en matière de contentieux de passation et d’exécution des contrats de partenariat public-privé ;
• la création de l’Institut de Régulation de la Commande publique chargée de proposer et d’exécuter des programmes de formation, d’information et de sensibilisation, sur la réglementation en vue d’accroître les capacités des acteurs économiques dans le domaine de la commande publique ;
• le renforcement du secteur privé national par la mise en œuvre de dispositions promotrices ;
• l’autorité de Régulation de la Commande publique veillera également au respect des mesures d’accompagnement au profit du secteur privé national, des jeunes et des femmes.

L’ARCOP exerce, dans le champ du contrôle a posteriori, le règlement non juridictionnel des litiges et les sanctions prévues par la réglementation en vigueur. La mission de régulation du système de passation des marchés publics est à mesurer à l’aune des rapports féconds que peuvent entretenir « juge » et « régulateur ». Cette complémentarité permet de garantir à la commande publique l’efficacité et surtout la célérité qui sont nécessaires à la réalisation satisfaisante de l’objectif de rationalisation de la dépense publique.

L’ARCOP a pour mission d’assurer la régulation du système de passation de la commande publique. Cette mission de régulation consiste à émettre des avis, propositions ou recommandations dans le cadre de la définition de politiques et de l’assistance à l’élaboration de la réglementation en matière de marchés publics et de contrats de partenariat public-privé. La mission de régulation consiste également à informer, mais aussi à former les acteurs de la commande publique, et à participer au développement des cadres professionnels.

La régulation du système de passation de la commande publique renvoie aussi à l’évaluation des performances des acteurs du système de passation, de l’exécution et au contrôle des marchés publics et des contrats de partenariat, à la conduite d’enquêtes, à la mise en œuvre de procédures d’audits indépendants. Cette mission s’étend à la qualité de pouvoir sanctionner les irrégularités constatées, de procéder au règlement non juridictionnel des litiges nés à l’occasion de la passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, mais aussi de rendre des avis ou de proposer des solutions dans le cadre du règlement amiable des litiges nés à l’occasion de leur exécution.

L’ARCOP est ainsi chargée : 

1. d’identifier les faiblesses éventuelles du cadre juridique régissant la commande publique et de proposer, sous forme d’avis, de proposition ou de recommandation, toute mesure législative, réglementaire, de nature à améliorer le système, dans un souci d’économie, de transparence et d’efficacité ;

2. de conduire les réformes et la modernisation des procédures et des outils de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ; de promouvoir et de s’assurer de la mise en œuvre par l’ensemble des acteurs du système de dispositifs éthiques et de pactes d’intégrité visant à proscrire la corruption ; d’étudier les incidences des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé sur l’économie nationale ;

3. d’initier la rédaction et de valider, en collaboration avec l’entité chargée du contrôle a priori des marchés publics et des contrats de partenariats, les ministères techniques compétents, les organisations professionnelles et la société civile, les textes d’application relatifs à la réglementation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, notamment les documents-types ;

4. de diffuser la réglementation et de garantir la publicité de l’information sur les procédures de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ;

5. de veiller, par ses avis et recommandations, à l’application de la réglementation et des procédures relatives à la passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, des documents standards et contribuer à la promotion d’un environnement transparent favorable au jeu de la concurrence et au développement des entreprises et de compétences nationales stables et performantes ;

6. d’initier toute investigation relative à des irrégularités ou des violations à la réglementation communautaire ou nationale commises en matière de marchés publics et de contrats de partenariat public-privé et de saisir les autorités compétentes, communautaires ou nationales de toute infraction constatée ; à ce titre, l’ARCOP est habilitée à ester en justice dans le cadre de sa mission visant à s’assurer du respect, par l’ensemble des acteurs, de la réglementation en matière de commande publique, notamment à proscrire la corruption et à recevoir les demandes d’enquêtes initiées par la commission de l’UEMOA en cas de violation des règles de concurrence dans le cadre des procédures de passation ; ces investigations sont réalisées par des agents de l’ARCOP assermentés dont le recrutement, le statut et les pouvoirs sont déterminés par décret ;

7. de saisir ou assister, en tant qu’organe de liaison des institutions communautaires de l’UEMOA, la commission de l’UEMOA dans le cadre de la surveillance multilatérale en matière de marchés publics et de contrats de partenariat public-privé ;

8. de faire réaliser des audits techniques et/ou financiers en vue de contrôler et suivre la mise en œuvre de la réglementation en matière de passation, d’exécution et de contrôle des marchés et contrats de partenariat public-privé ; dans ce cadre, l’ARCOP commande, à la fin de chaque exercice budgétaire, un audit indépendant sur un échantillon aléatoire de marchés et conventions, transmet aux autorités compétentes les cas de violations constatées de dispositions réglementaires et établit des rapports périodiques sur l’exécution des marchés et contrats de partenariat sur la base des enquêtes et audits réalisés dont il assure la publication et qu’il transmet également auxdites autorités ;

9. de recevoir les réclamations relatives aux irrégularités en matière de procédures de passation des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé et de les soumettre au Comité de Règlement des Différends ainsi que tout recours à l’effet, à défaut de conciliation entre les parties, de statuer sur toute violation des réglementations communautaires et nationales ; de sanctionner les personnes physiques ou morales qui auront contrevenu à la réglementation applicable en matière de passation ou d’exécution de marchés publics, ou de contrats de partenariat public-privé par des exclusions temporaires et/ou des pénalités pécuniaires ; de tenir et publier la liste des entreprises exclues ;

10. de recevoir les réclamations relatives à l’exécution des marchés publics et contrats de partenariat public-privé dans le cadre de la procédure de règlement amiable ;

11. d’assurer le contrôle des procédures de certification des entreprises et de participer à l’élaboration des normes, spécifications techniques, systèmes de management de la qualité applicables aux marchés et contrats de partenariat public-privé en adéquation avec le schéma d’harmonisation communautaire adopté au sein de l’UEMOA ; 

12. de collecter toute documentation et statistique, relatives aux procédures de passation, d’exécution ou de contrôle des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ; à cet effet, l’ARCOP reçoit des autorités contractantes copies des avis, autorisations, procès-verbaux, rapports d’évaluation, contrats et de tout rapport d’activité dont il assure la bonne tenue et la conservation dans les archives relatives aux marchés et contrats de partenariat public-privé, sous peine de rejet par l’organe de contrôle des dossiers ne respectant pas cette formalité ;

13. d’assurer l’édition et la publication d’une revue périodique ayant pour objet d’informer le public de ses activités, de publier les avis d’appel d’offres, les résultats des attributions, les exclusions temporaires et d’analyser l’évolution du système de passation de la commande publique à travers notamment la doctrine et la jurisprudence et de promouvoir la transparence du système des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, de ses procédures de passation, de contrôle et d’audit ;  

14. de proposer et d’exécuter des programmes d’information, de sensibilisation et de formation des acteurs économiques sur la réglementation de la commande publique, en vue d’accroître leur capacité ; à cet effet, il est créé, auprès de l’ARCOP, l’Institut de Régulation de la Commande publique pour mettre en œuvre le programme de formation et de professionnalisation des acteurs du système de la commande publique ;

15. d’évaluer périodiquement les procédures et pratiques du système de passation de la commande publique, d’initier des actions correctives ou préventives de renforcement des capacités et du cadre professionnel y afférent, et de contribuer à la programmation et à l’organisation de la formation initiale et continue des acteurs dudit système en relation avec les universités, les centres et écoles de formation, au niveau national, régional et international afin de promouvoir la mise en place de filières spécialisées ;

16. d’entretenir des relations de coopération avec les organismes internationaux agissant dans le domaine des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé en participant aux réunions internationales ayant trait à la commande publique ;

17. de transmettre au Président de la République, au secrétaire général du gouvernement, au Président de l’Assemblée nationale et au premier président de la Cour des Comptes un rapport annuel sur l’efficacité et la fiabilité du système de passation, d’exécution et de contrôle de la commande publique, assorti de toutes recommandations susceptibles de l’améliorer.

L’ARCOP est composée de trois organes, à savoir :

• le Conseil de Régulation ;
• le Comité de Règlement des Différends (CRD) ;
• la Direction Générale.

La fonction de règlement des litiges est assurée par le Comité de Règlement des Différends (CRD) dont le rapporteur est le directeur général de l’ARCOP.

Un Comité de Règlement des Différends (CRD) est établi auprès de l’ARCOP. Ce comité siège, en fonction des faits dont il est saisi, soit sous la forme d’une Commission Litiges, soit en formation disciplinaire.

Le Comité de Règlement des Différends (CRD) est composé de membres issus du Conseil de Régulation tel qu’il suit :

• le président du Conseil de Régulation ;
• un autre membre parmi les représentants de l’administration ;
• deux membres : appartenant l’un au secteur privé et l’autre à la société civile, désignés par le Conseil de Régulation. 

Dans tous les cas, au moins un des membres de l’administration doit être un magistrat.

La présidence du comité est exercée de droit par le Président du Conseil de Régulation ou, en cas d’empêchement, par toute personne désignée à cet effet parmi ses membres par le Conseil de Régulation. Les modalités de fonctionnement du comité ainsi que la procédure devant cette instance sont fixées par voie réglementaire. 

Les membres du Comité de Règlement des Différends (CRD) ne doivent en aucun cas exercer des activités ou des fonctions, détenir des intérêts ou recevoir des avantages, sous quelque forme que ce soit, incompatibles avec leur statut et tels que définis par décret n 2023-832 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’Autorité de Régulation de la Commande Publique (ARCOP).

Lorsque le Comité de Règlement des Différends (CRD) examine des réclamations ou des recours concernant des entreprises dans lesquelles les membres du secteur privé ou de la société civile ont des intérêts, ces derniers sont remplacés sur décision du Président du Conseil de Régulation.

Le Comité de Règlement des Différends (CRD) est chargé de :

• recevoir les dénonciations des irrégularités constatées par les parties intéressées ou celles connues de toute autre personne avant, pendant et après la passation ou l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ; si ces faits caractérisent des violations de la réglementation relative à la passation de la commande publique, le président du comité saisit soit la Commission Litiges, soit le Comité en Formation Disciplinaire, selon le cas ; si ces faits caractérisent des violations de la réglementation relative à l’exécution de la commande publique, il saisit le Comité en Formation Disciplinaire ; s’ils constituent une infraction pénale, il saisit les juridictions compétentes ;
• recevoir et enregistrer les recours, exercés par les candidats et soumissionnaires aux marchés publics et contrats de partenariat public-privé, relatifs à la procédure de passation, des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé ainsi qu’à leur exécution.

La Commission Litiges est une commission saisie des recours relatifs à la procédure de passation, mentionnés au deuxième alinéa de l’article 20 du décret n° 2023-832 fixant les règles d’organisation et de fonctionnement de l’Autorité de Régulation de la Commande Publique (ARCOP), dans les délais prévus par les dispositions du Code des Marchés Publics et ayant pour objet de contester : 

• les décisions d’attribuer ou de ne pas attribuer le marché ou des contrats de partenariat public-privé ;
• les conditions de publication des avis ; 
• les règles relatives à la participation des candidats et aux capacités et garanties exigées
• le mode de passation et la procédure de sélection retenus ; 
• la conformité des documents d’appels d’offres à la réglementation ; 
• les spécifications techniques retenues ;
• les critères d’évaluation.

La Commission a pour mission : 

• de tenter de concilier les parties concernées et de statuer sur les irrégularités et violations des réglementations communautaires et nationales qu’elle constate ;
• d’ordonner toute mesure conservatoire, corrective ou suspensive de l’exécution de la procédure de passation, l’attribution définitive du marché étant suspendue jusqu’au prononcé de la décision de la commission ;
• de rendre des avis dans le cadre de la procédure de règlement amiable des litiges relatifs à l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.

Les décisions de la commission sont exécutoires et ont force contraignante sur les parties ; elles sont définitives, sauf en cas de recours devant une juridiction administrative ou judiciaire, ce recours n’ayant pas d’effet suspensif ; le Président du Conseil de Régulation peut également saisir la commission à l’effet de statuer sur toute irrégularité de procédure dont l’ARCOP aurait été saisie.

La Commission Litiges statue sur les litiges entre les organes de l’administration intervenant dans le cadre de la procédure de passation ou d’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé dont le comité a été saisi.

Le Comité de Règlement des différends (CRD) statuant en formation disciplinaire a pour mission de prononcer des sanctions, sous la forme d’exclusions temporaires et de pénalités pécuniaires à l’encontre des soumissionnaires, candidats ou titulaires de marchés publics ou des contrats de partenariat public-privé, en cas de violation de la réglementation afférente en matière de passation ou d’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé. Ces sanctions peuvent également être prononcées par la Commission Litiges statuant en matière de recours. Le montant des pénalités est fonction de la gravité des irrégularités et violations à la réglementation et des avantages que l’auteur a pu en tirer. La pénalité pécuniaire ne peut excéder, pour chaque manquement, 5 % du chiffre d’affaires annuel réalisé par l’auteur de la violation constatée.

Le Comité de Règlement des Différends (CRD) informe les autorités de tutelle compétentes ainsi que les autorités judiciaires des fautes commises par les agents de l’État à l’occasion de la passation ou de l’exécution des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé.